近年来，广告代言的现象越来越普遍，由于立法上的空白，导致现实中产生了一些严重侵害了消费者合法权益的案件。
长期以来，很多人认为原广告法中没有涉及到广告代言的问题，这其实是一种误解。原广告法对广告代言是有规定的，但是规定的比较简单。原广告法在第三十八条第三款规定，“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这里明确规定了代言虚假广告的法律责任。但是这一规定存在两点不足：
不足之一是，只规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任，而漏掉了自然人个人广告代言的法律责任。而自然人个人代言广告，尤其是有社会影响力的“名人”代言广告的行为恰恰是引发社会争议的焦点。
不足之二是，只规定了代言虚假广告的民事法律责任，而没有规定相关的行政责任。同时，原广告法只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为，广告代言主体不是广告活动的法定主体。这就导致广告代言主体的法律定位不明，在广告活动中的权利义务和法律责任不清。
这次广告法的修订，进一步完善了广告代言制度及广告代言人法律责任。具体条文表现在以下十个方面：
第一，将广告代言人纳入了广告活动主体范围，并对代言人的含义进行了规定。广告法第二条规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
第二，明确了不得进行代言的广告范围。即第十六条规定的“药品、医疗器械、医疗广告”；第十八条规定的“保健食品”广告；第二十二条规定的“烟草广告”。
第三，规定了不得利用科研单位、学术机构、行业协会、专业人士、用户或受益者代言的广告范围。即第二十一条规定的“农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告”；第二十四条规定的“教育、培训广告”；第二十五条规定的“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告”；第二十七条规定的“农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告”。
第四，禁止利用不满10周岁的未成年人作为广告代言。即第三十八条第二款的规定。禁止不满10周岁以下未成年人作为广告代言人，主要有三个方面的考虑：首先，按照我国《民法通则》的规定，不满10周岁的未成年人属于无民事行为能力人。由于认知能力和水平的限制，在民事活动中，他们并不能真正表达自己的自由意志，实际上等同于他人的“工具”。而本法规定的广告代言人应当是“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。也就是说，广告代言活动只能有具备民事行为能力的人来做。不满10周岁的未成年人显然不符合这个条件。
其次是考虑到对10周岁以下未成年人自身健康成长的保护；第三是考虑到对作为广告受众的未成年人的身心健康的保护，避免他们过早受到同龄人商业推销的不当影响。但是禁止利用不满10周岁的未成年人作为广告代言人，并不是不满10周岁的未成年人不能在广告中出现。因为不是所有出现在商业广告中的人物形象都属于广告代言人。在广告代言人的认定上，需要区分广告演员与广告代言人。只有在广告中以自己的名义或形象表达“推荐、证明”意图的人才是代言人。那些仅仅出现在广告背景中，而不表达推荐意图的人，只是背景演员而已，不属于广告代言人。
第五，规定了广告代言的前置条件，即广告带炎热应当依据事实代言、依法代言和使用过后才能代言。第三十八条规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合广告法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。
第六，明确了广告主、广告经营者聘用代言人时应当履行的法律义务，第三十三条第一款规定，“使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先征得其监护人的书面同意”。
第七，规定对有过代言违法广告前科者的代言禁止。第三十八条第三款规定，“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未愈三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人”。
第八，明确了代言人的行政法律责任。第六十二条的规定，代言禁止代言的广告的、代言为使用过商品或服务广告的、明知或应知虚假广告仍进行的代言的，应由“工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。
第九，明确了代言人应承担的无过错民事连带责任。第五十六条第二款规定，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”。
第十，明确了代言人应承担的过错民事连带责任。根据第五十六条第三款的规定，与消费者生命健康关系不大的商品或者服务的虚假广告，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明，造成消费者损害的，应当与广告主承担连带责任。
作者刘双舟，中央财经大学法学院教授、副院长，中国广告协会法律咨询委员会主任。
