编者按：近日，由于百度推广发布的虚假医疗信息，大学生魏则西贻误了治疗时机，不幸去世。在呼吁企业承担更多的社会责任的同时，如何从广告法上加强监管也成为讨论的重点话题。那百度推广算不算广告，成了最大的争议点。
网络平台是否应对平台上第三方发布的内容负责?这个问题近期再次成为各方关注的焦点。近日，由于百度推广发布的虚假医疗信息，大学生魏则西贻误了治疗时机，不幸去世。在强调严肃追究医院责任的同时，媒体对于百度的声讨也日趋激烈。在呼吁企业承担更多的社会责任的同时，如何从广告法上加强监管也成为讨论的重点话题。那百度推广算不算广告，成了最大的争议点。
竞价排名推广算广告，在美国 这是一个早已明确 的问题 。 2001 年 , 美国的消费者团体 Comm e r2 c ia l A le rt向美国联邦贸易委员会 ( Fede ra l Trade Comm ission) 提出申诉 , 控告一些搜索引擎服务 商没有向消费者告知搜索结果中夹杂了广告 , 涉 嫌违反联邦贸易委员会法 ( FTC A c t) 。 2002 年 6 月 , FTC在致搜索引擎服务商的公开信中明确指 出 , 搜索引擎基于竞价排名的那部分搜索结果展 示属于广告 。为了让用户找到他们真正需要的信 息 , 搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果 与自然搜索结果区分开 , 对前者予以清晰且显著 地标明 。美 国两 大 搜索 引擎 服 务 商 ———Google 和 Yahoo, 都把竞价排名直接名之为广告服务或 者广告竞价 。谷歌特别向客户声明 , 购买这种服 务必须遵守相关的广告法规和政策 。
竞价排名和自然排序都是搜索引擎对结果进 行排序的方式 , 但二者有很大不同 。
搜索引擎公司的自然搜索(即未经人工或机器干预结果)服务，自然排序是 搜索引擎按照事先设定的计算方法 , 纯粹以与用 户查询内容的匹配程度高低为标准依次排列搜索 结果 。属于互联网信息服务。根据关键字搜索后提供的“竞价排名”等搜索推广服务属广告发布或广告经营服务。因为关键词搜索后并非全是按搜索结果自然排序而显示的信息，而是在网页很多位置或多或少地出现了购买其竞价排名或关键词的第三方网站的网页描述、网址等信息。搜索网页所显示的链接信息排位是经搜索引擎服务商制作、编辑过的。”购买了竞价排名或关键词的第三方网站的网页信息，能否在某关键词搜索网页的首页显示以及显示位置是受搜索引擎服务商控制的。”
竞价排名的广告属性
竞价排名应该被看成是一种广告行为，因为它通过收取相关商品经营者或者服务提供者一定的费用，通过文字链接的方式向搜索引擎用户推广相关商品经营者或者服务提供者的商品或服务。
《中华人民共和国广告法》(2015年4月24日修订)第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。据此，徐敬宏总结出广告的构成要件主要有以下三点：一、有偿性，广告主需向广告发布者支付相应的广告费用。二、目的性，特定活动是以宣传、介绍产品或服务为目的。三、广告需要通过在一定的媒介上进行发布。在通过深入分析竞价排名的经营模式及其行为特点后，我们发现竞价排名就是一种广告行为，应受到《广告法》的规制，具体原因如下：
第一，竞价排名是一种付费服务，商品经营者或者服务提供者需向搜索引擎服务商缴纳相应的费用。竞价排名中的费用出现在两个阶段，第一个是开户费，第二个是投放广告后的点击费(CPC)。竞价排名中的“竞价”就发生在广告投放商在百度平台竞价这个阶段，出价越高排名越靠前，反之，越靠后。竞价排名是以营利为目的的服务，产品的经营者或者服务的提供者通过给付给搜索引擎服务商一定的费用来推广自己的商品或服务，这一点满足了《广告法》中“广告”的有偿性。
第二，竞价排名是一种广告宣传行为，相关商品经营者或者服务提供者以此方式推广自己的产品或者服务。从表面上看，竞价排名出售的是关键词，但实质上是在拍卖广告位，这一点非常类似于中央电视台的黄金时段招标。与传统广告业务相比，客户选择关键词不过是确定具体的广告种类，选择何种搜索引擎进行投放类似于锁定电视频道。竞价排名的主要目的是为客户推广商品和服务，赚取点击率，从而吸引消费者购买商品和服务。竞价排名的背后原理其实是注意力经济，即如何通过有效配置企业的现有资源，以最小的成本去最大程度地吸引目标群体的注意力，培养企业潜在的消费群体，获得最大的未来无形资产，即经营消费者的注意力。相关商品经营者或者服务提供者通过竞价排名来宣传自己的产品或服务，吸引消费者的注意，最终增加产品或服务的销量，这与传统广告的第二特征“目的性”不谋而合。
第三， 只 要 发 布 广 告 , 就 属 于 广 告 发 布 媒 体 。除了户外广告牌 、固定印刷品等少数例外 , 绝大部分媒体都不专门发布广告 。各国的教科书 和广告法规 , 都无一例外地把广播 、电视 、报纸 等等并不专门发 布广 告 的媒 体称 为 广告 发布 媒 体 。笔者也从未见过专门进行广告发布的网络传 媒 。法院的推理是 : 百度不属于专门进行广告发 布的网络传媒 , 所以不是广告发布者 , 所提供的 竞价排名服务不是广告发布行为 。这一推理不仅 前提 ———只有专门进行广告发布的媒体才是广告 发布媒 体 ———不 成 立 , 而 且 因 果 逻 辑 也 是 颠 倒 的 。对于网络这种新兴媒体 , 逻辑上应该先推断 其某一具体行为的性质然后再认定其主体性质 , 进而裁量其法律责任 。即先判定竞价排名是不是 广告 , 据此推定其是否属于广告发布媒体 , 是否 需要承担相应的主体责任 。
有学者认为在竞价排名中搜索引擎服务商只提供了链接，并没有对商品起到宣传推销的作用，所以不是竞价排名法律意义上的广告。这种说法看似有一定的道理，但却经不起仔细推敲。以百度为例，从百度算法公式上来看影响百度搜索信息排列顺序的因素主要有六种，依次为：相关关键词、域名、外链、用户数据、内容质量及人工干预。如果没有“人工干预”因素的存在，搜索引擎会根据信息相关度做出自然排名，而正是因为有了“人工干预”，排名结果将被重新洗牌，出价高的商品或服务就会出现在网页的前端，根据“一般人通常只会访问前三个排列”原则，这显然使得该出价高的商品或者服务被点击的概率大大提高。从某种程度上讲，我们可以得出这样一个结论：竞价排名中的“人工干预”因素提高了出价高商家信息的被关注度，提高了其商品或者服务被关注乃至被购买的可能性。除此之外，在网页的推广链接上我们可以看到商家的名称、主要营销产品、联系方式、网址、商家的简单介绍及宣传语，这些内容都是重要的商业信息，完全可以起到宣传和推广的作用，并且搜索引擎服务商还把这些关键词用醒目的红色标注，使消费者更容易注意到。总之，竞价排名已不再只是简单的提供链接的行为，它以“人工干预”的手段影响了消费者认知和行为，使得出价高的产品或服务有了被关注的可能，起到宣传和推广的作用。
百度推广算广告
曾参与《广告管理条例》及其《细则》起草，并组织起草、论证《中华人民共和国广告法》及有关广告管理法规，
原国家工商行政总局广告司司长：刘保孚
这是个很简单的问题：区分是不是广告，关键看是不是收费，只要是收费，就是广告。百度收费了没有?收了，就是广告!
国家广告研究院院长：丁俊杰
媒体发布广告，广告不能是虚假的，广告要有标示。最好以后对这种形态约定好。百度推广是不是广告，算，对广告业是一种负面的打击;不算，广告业就排斥了对新媒体的接纳。
中国传媒大学教授：黄升民
百度推广算广告。1是有偿付费，2针对不确定对象，包括公众、一般用户，3明确的目的，意图，通过推广给广告主带来好感与知名度。
国家广告研究院副院长：张翔
本质上是广告，有传播，专门的广告形态。收费，利用媒体资源，帮人传递广告信息。
武汉大学新闻传播学院教授：姚曦
百度推广就是广告，帮别人做推销，做推广，是销售的信息传播。
原厦门大学新闻传播学院常务副院长、博士生导师，厦门大学品牌与广告研究所所长：黄合水
传统意义算广告，促进销售，推荐产品。
中南财经政法大学教授:乔新生
从学理上理解，百度推广一类的竞价排名服务符合广告的构成要件。首先，它以商业推广为目的;其次，它收取费用;第三，它在客观上起到了推广效果;最后，服务提供者与用户间是一种有意识的商业合同行为。
北京大学法学院教授:杨明
认为竞价排名与传统广告的法律性质相同。因为二者都是以竞价方式来争夺黄金时段或黄金版面，都是为了让广告主在浩如烟海的信息中获得一个醒目的位置，以便消费者识别。
百度推广不算广告
百度的身份具有多重性。它既有互联网信息服务的功能，也扮演着广告发布者的角色。不同身份，对应着不同的责任。知名IT与知识产权律师赵占领介绍，“魏则西事件”中，如果认定为信息检索服务，则百度作为网络服务提供者没有法定的事先审核义务;如果认定为广告服务，则百度的身份是广告发布者，百度需要承担审核广告主资质、广告内容等且在广告主违法时需要承担连带责任。
也有人认为，百度是企业，免费提供搜索功能，自然应有赢利模式支撑企业运转。
百度竞价排名推广到底算不算广告，事情已经起了变化。
新《广告法》去年9月份刚刚通过。其中第四十四条明确：利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。
不过，即使《互联网广告监督管理暂行办法》尚未实施，百度仍然可能要承担相应地责任。
新《广告法》第四十五条有针对基础服务提供者的规定：公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。
也就是说，即便不是广告经营者，作为互联网信息提供者，百度也有不发布违法广告的义务。
百度是不是互联网信息服务提供者?显然是。
也就是说，即便不是广告经营者，作为互联网信息提供者，百度也有不发布违法广告的义务。
这里接近避风港原则，如果用户或者消费者去投诉了某个推广链接，那么百度就进入了这个“明知或者应知”下的义务。这时候，百度应当去审查其推广链接是否是违法广告，如果是，应该及时处理。否则的话，按新广告法的规定，其责任是：没收违法所得、并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
我们这次讨论，不针对任何企业。只是希望通过辨析这种现象的来龙去脉，让未来互联网走的更远!
