同位于山东省淄博市的两家医药销售连锁企业，围绕着“新华大药房”5个字展开了一场侵权纠纷。因不满淄博众康医药连锁有限公司（下称众康医药公司）在互联网上以“新华大药房”的名义销售药品，淄博新华大药店连锁有限公司（下称新华大药店公司）以商标侵权及不正当竞争为由，将众康医药公司诉至法院，请求法院判令众康医药公司停止商标侵权及不正当竞争行为，并赔偿其经济损失及合理支出54.5万元。

　　日前，根据山东省高级人民法院作出的（2015）鲁民三终字第164号民事判决，法院终审认定众康医药公司在药品销售服务中使用“新华大药房”字号，并未侵犯新华大药店公司主张保护的“新华”与“新華及图”注册商标专用权，但构成不正当竞争。据此，法院终审判决维持原判，即判令众康医药公司停止使用“新华大药房”标识，并赔偿新华大药店公司经济损失及合理支出5万元。

　　据了解，新华大药店公司于1999年7月成立，以“新华大药店”的名义设立了数十家药店进行药品销售，“新华大药店”在行业内具有一定知名度和影响力。经授权，新华大药店公司有权使用“新华”与“新華及图”商标，并在上述两件被许可商标的权利受到侵犯时，有权单独对涉案侵权行为或不正当竞争行为采取行动或提起诉讼。

　　2014年5月，新华大药店公司发现，众康医药公司在其经营的网上药店中使用了“新华大药房”标识。新华大药店公司遂以商标侵权及不正当竞争为由，将众康医药公司诉至淄博市中级人民法院。

　　一审法院经审理认为，众康医药公司未构成商标侵权，但对新华大药店公司构成不正当竞争，据此一审判决众康医药公司停止使用“新华大药房”标识，并赔偿新华大药店公司经济损失及合理支出5万元。

　　随后，双方均不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

　　二审法院经审理认为，药品商品和药品销售服务不构成类似商品和服务，因此众康医药公司在药品销售服务中使用“新华大药房”字号并未侵犯新华大药店公司主张保护的注册商标专用权。同时，众康医药公司在其经营的网上药店中无正当理由擅自使用与新华大药店公司企业字号实质相同的“新华大药房”标识，具有攀附新华大药店公司字号知名度的主观意图，容易使相关公众混淆误认，不正当地损害新华大药店公司的竞争优势，构成不正当竞争。另外，因为新华大药店公司未能举证证明其在该案中受到的实际损失及众康医药公司因侵权而获得的实际利润，故原审法院综合考虑众康医药公司实施侵权行为的性质、情节、持续时间、范围等因素，酌情确定众康医药公司赔偿新华大药店公司经济损失及维权的合理费用共计5万元并无不当。

　　综上，法院作出上述终审判决。

　　行家点评：

　　贾宏  浙江六和律师事务所 律师：判断被诉行为是否构成商标侵权，一般需要考虑商标的近似程度、商品与服务之间的类似程度，以是否容易导致相关公众混淆误认为判断标准。该案中，原告新华大药店公司获得独占许可使用的“新华”商标，核定使用商品为人用药等商品。而被告众康医药公司的被诉侵权行为是将“新华大药房”字样使用在药品销售服务上。一方面，“新华”商标核定使用的商品与被告从事的药品销售服务在功能、服务内容等方面并不相同。另一方面，药品销售服务具有其独特的专业性，我国药品管理法等法律法规对药品销售和服务的各个环节作出了专门规定，相关公众对此类商品和服务会施以更加审慎的注意力，不易产生混淆误认。此外，被告已经获得互联网药品交易服务资格证书，而且其关联公司在药品、医疗用品零售或批发服务上申请注册的“新华大药房”商标目前处于初审公告状态。

　　判断被诉行为是否构成不正当竞争，一般需要考虑权利人的企业字号是否具有较高的市场知名度、被告在实际经营过程中是否存在主观恶意、被告的行为是否会引起相关公众的混淆。在该案中，第一，原告经过长时间的经营，其“新华大药店”字号在淄博地区的药品销售行业中已经产生了一定的知名度，积累了一定的商誉，形成了竞争优势，其合法权益应受法律保护。第二，被告与原告同处于淄博地区，应当知悉原告企业字号的知名度，但被告仍然在其经营的网上药店中将“新华大药房”作为经营主体标识突出使用，存在攀附原告字号知名度的主观恶意。第三，结合“新华大药店”字号与“新华大药房”主体名称的近似程度，客观上容易使得相关公众误认为“新华大药房”与原告之间存在某种渊源或联系，从而对主场主体和服务来源产生混淆。因此，被告的被诉行为构成擅自使用原告企业名称的不正当竞争行为。

　　综上所述，该案两审法院准确把握了商标侵权行为与擅用他人企业名称的不正当竞争行为的不同认定标准。该案判决结果还将对双方商标异议等后续案件产生重要影响。

　　梁洁泉 北京华朗律师事务所 律师：该案中，新华大药店公司拥有在先注册商标“新华”（药品）的独占许可使用权，同时拥有在先登记的“新华大药店”企业名称权（药品零售），对抗众康医药公司在后使用的“新华大药店”商标，由于药品与药房存在天然上的联系，很多企业看到此类案件，一般会认为构成商标侵权以及不正当竞争。对于在同地域、相同的服务上使用了与之企业名称相同的商标，众康医药公司的行为构成不正当竞争应该没有争议。对于是否构成商标侵权的问题，“新华大药店”商标与“新华”注册商标显著部分相同，构成了近似商标，那么需要考量的就是使用的商品或服务是否类似。这里的类似商品既包括商品之间、服务之间的类似也包括商品与服务的类似。

　　该案中，药品与药店紧密相关，药品是药店的主要销售品类。但在实践中，药品生产企业需要获得特许的药品生产相关资质，重点在于生产而不在于销售。药房作为专业的流通销售商，除了销售药品，一般还会销售保健食品、具有一定治疗功效的医疗器械，甚至还会销售与保健卫生相关的消毒用品、卫生用品。除了一些大型企业拥有自主品牌的直营店，大多数药房都采取销售综合药品品牌的连锁规模效应策略，目的就是符合不同层次需求的消费者的购买习惯。与之较为类似的就是眼镜与眼镜行服务，但是一般来说眼镜行所提供的大多是自有品牌的眼镜产品，所以二者由于交易习惯被认定构成类似的可能性远远大于药品与药店。因此，二审法院最终认定药品与药店不构成类似商品或者服务，并无不妥。相关药品生产企业，除了在传统的药品产品上申请商标注册，应该扩大到与药品紧密关联的类别上去。商标注册与使用，强调的与之对应的产品或服务，企业不能在某一产品上获得注册，甚至被认定为驰名商标之后就认为万事大吉，殊不知做好商标的注册保护才是事半功倍的关键。

　　汤学丽 北京市盈科律师事务所 律师：该案涉及药品与药品销售的类似认定问题和擅自使用他人企业名称构成不正当竞争的认定问题。

　　第一，药品与药品销售的类似认定问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。判定商品与服务是否存在特定联系，一般综合考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。该案中，法院即是从药品销售服务与药品在功能用途上、在相关制度和日常生活经验上、销售渠道、销售习惯等方面的诸多不同，最终认定药品和药品销售不构成类似商品和服务，被告在药品销售服务中使用“新华大药房”标识不构成商标侵权。

　　第二，擅自使用他人企业名称构成不正当竞争行为的认定问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误认为是他人的商品”的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。因此，是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应考虑以下因素：原告主张的企业名称是否具有一定知名度；被告的使用行为是否具有主观恶意；被告的使用行为是否足以造成市场混淆。该案中，原告的“新华大药店”企业名称自1999年使用至今，具有了一定知名度；作为同行业同地区的被告擅自使用“新华大药房”具有主观恶意；被告与原告经营区域部分重合、消费群体相同等，易使消费者误认为是原告开办的网上药店。据此，法院判决被告构成不正当竞争。