“傍名牌”是一种典型的不正当竞争行为，其本质在于借助知名品牌的知名度，以次充好、以假充真、达到搭“顺风车”的目的。本文试图通过对“傍名牌”行为的深入分析，来探讨对“傍名牌”案件的办理，以对日常的办案工作有所裨益。
　　
　　一、“傍名牌”行为的构成要件
　　“傍名牌”行为必须具备四个构成要件：(一)“傍名牌”行为的主体主要为“傍名牌”商品的生产者、销售者或者服务的提供者；(二)行为人主观上具有“傍名牌”的故意，即具有通过“傍名牌”行为，牟取不正当利益的故意；(三)行为人客观上实施了“傍名牌”行为，主要表现为在其生产、销售的商品上突出使用了与知名商品特有的名称、包装、装潢等相同或者近似的文字、标识、图形等；(四)客观上侵害了多重客体，主要包括知名品牌的合法权益、消费者合法权益等。
　　
　　二、“傍名牌”行为的表现形式
　　(一)有关商标的“傍名牌”行为表现
　　1、商标的模糊化使用。
　　即打“擦边球”，主要表现为对驰、著名商标加以模仿，使消费者在一般认知情况下不能准确区分，从而使公众误认为是驰、著名商标品牌的商品而购买。主要形式有：将一些著名品牌的文字商标上加上前缀或者后缀，然后直接使用在与驰、著名商标相同或者类似类别的商品上。如“麒麟”床垫，行为人为达到混淆视听的目的，在“麒麟”商标加以后缀，将其演变为“麒麟呈祥”、“麒麟缘”、“麒麟皇”、“麒麟世家”等，普通消费者在一般情况下难以区分二者之间的关系，往往会误认为是“麒麟”品牌的系列品牌或自制品牌，导致误购；提取驰、著名商标的一部分，加上前缀或者后缀，以形成一个新的标志，但是在使用的时候又淡化前缀或者后缀部分，使消费者产生误认；将驰、著名商标加以拆分，将拆分的部分分别进行注册，使用时将该拆分的部分再行合并使用，外观上达到与驰、著名商标基本一致的效果；对一些图形商标的图案进行加工变造，如将“老人头”的头像添上几道皱纹，“鳄鱼”尾巴的朝向进行变换等，使普通公众在一般情况下极难区分。
　　2、商标的字号化使用。
　　即将他人的驰、著名文字商标登记为自己的企业名称，使消费者误以为行为人就是驰、著名品牌商品的经营者，达到混淆商标名称与企业名称的目的。
　　(二)有关字号的“傍名牌”行为表现
　　字号的商标化使用，即将知名企业的字号注册为自己的商标，并将该商标使用在相同或者类似产品上。
　　(三)“傍名牌”行为的国际化表现
　　将驰、著名品牌的音译商标在境外登记为公司字号的一部分，再翻译成中文在国内使用。如某公司在美国申请注册成立“USAHAICHANGINVISIBLEGLASSERSLIMITED”公司，汉语直接译为“美国海昌眼镜有限公司”，与我国境内的海昌隐形眼镜有限公司在字号上完全一致，同时使用在隐形眼镜产品上，一般公众在未深入调查了解的情况下会对两个“海昌”公司之间的关系产生混淆，误认为该美国海昌公司为国内海昌公司在美国设立的子公司，或者认为该中国公司是美国海昌在中国设立的公司。打造假的国际品牌。利用消费者存在崇洋心理，在海外注册公司，但是企业的产品仍然在国内生产和销售，产品的包装上使用在海外注册的公司的名称，使消费者认为这是国外的公司生产的，是国外的品牌。或者以海外注册的公司的名义，许可国内生产企业使用其在国外注册的与国内驰、著名品牌相同或者近似的商标，使消费者产生误认，自制“监制”国际品牌。该种“傍名牌”行为一般也会在境外或者香港申请注册与知名商标相一致字号的企业，然后再在自己生产的产品上冠以该字号的企业监制字样，拉近与知名品牌的关系，给消费者的感觉是知名名牌的公司对这些产品进行质量监控与质量保证，误导消费者。例如，行为人在香港注册成立“资生堂(香港)化妆品有限公司”，然后在其销售的化妆品上标注“资生堂(香港)化妆品有限公司监制”字样，实质上是通过“监制”的形式行“傍名牌”之实，其与株式会社资生堂公司本质上无任何关联，但是对消费者的认知却产生了误导。
　　
　　三、“傍名牌”案件的法律适用
　　我国现行法律法规没有对“傍名牌”行为作具体的法律规定，实务操作中各地工商部门的做法也不尽一致，有的认为应适用《商标法》第五十二条第(五)项的规定，即认为“傍名牌’行为系“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为，理由在于“傍名牌”行为实际上利用的是商标权人商标的良好信誉，促使消费者在购买、选择商品时产生误认，是对商标权人商标显著性的淡化，构成对商标权的变相侵害；还有观点认为应当将“傍名牌”行为归入《反不正当竞争法》进行规制，因为《商标法》第五十二条列举了各种商标侵权的形式，其属于具体性法律条款，在没有相应司法解释的情况下，适用的时候不能作任意夸大解释，但可以适用《反不正当竞争法》中的公平和诚信等原则。
　　针对上述问题，必须弄清楚“傍名牌”行为与商标侵权的关系。笔者认为，有关商标的“傍名牌”行为，一般都涉及商标侵权，但商标侵权不一定是“傍名牌”行为。从“傍名牌”的行为表现看，“傍名牌”行为不仅仅依存于商标。“傍名牌”的名牌，也即品牌，还应当包括字号、知名商品的商品名称、商品包装、装潢等。所以在对案件的法律适用上，应该具体问题具体分析。
　　(一)对于利用商标打“擦边球”的行为，由于其主要是对驰、著名商标加以模仿，造成消费者的误认，本质上已经符合商标侵权的构成要件。
　　如上文提到“麒麟”床垫一案，这就与“麒麟”商标构成近似，对该类行为运用《商标法》及其实施条例进行规制当无疑义。而商标的字号化使用，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也有明确规定，对于该类行为同样可依据商标法及相关法律法规进行规制。
　　(二)对于字号的商标化使用。
　　字号是知识产权的重要组成部分，我国关于字号的法律法规却相对欠缺，对知名字号的认定也没有统一的标准。《企业名称登记管理规定》作为部门规章，法律位阶相对较低。对于一些使用时间比较长历史文化底蕴比较高的字号缺乏保护力度。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。第五条第(一)项规定：将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的。该规定确立了在先权利保护原则，《商标法》第九条第一款也强调了该原则，因此对于字号的商标化使用问题，首要解决的问题在于字号名称权、商标权的孰先孰后的问题，商标权在先则就是上文论述的“字号商标化使用”的问题，此不赘述；名称权在先则可依据在先权利保护原则要求撤销侵权商标，工商部门应运用《反不正当竞争法》中确定的公平、诚信原则对侵权行为人予以惩处。
　　(三)有关国际品牌的“傍名牌”行为。
　　如上文提及的“海昌”字号一案，行为人在其产品包装上使用“美国海昌隐形眼镜有限公司”名称，显然具有攀附海昌隐形眼镜有限公司企业知名度的主观故意。这类行为较为简单，一般是仿冒知名品牌商标或者字号达到去非法牟利的目的，可以根据具体行为分别依据《商标法》、《反不正当竞争法》等确立的原则进行规制。
　　(四)关于使用他人企业名称中的字号是否构成“傍名牌”行为？
　　根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的企业名称。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的企业名称。对此，笔者认为使用他人企业名称中的字号的行为是典型的“傍名牌”行为，应适用反正当竞争法。
　　
　　四、应注意把握的几个具体问题
　　(一)应注重对“傍名牌”行为构成要件的审查，以确定相关责任人是否构成侵权。
　　首先，要审查权利人品牌的知名度。关于知名度的认定，可参考《驰名商标认定和保护规定》注意把握以下几点：一是广告宣传与品牌的对应性问题。一个品牌是否知名，是否为相关公众所知悉，其广告宣传具有举足轻重的作用。以广告宣传来证明品牌知名度，就要看广告宣传是否针对该字号名称、商标、特有的包装装潢等；二是受保护记录的证明力问题。在认定驰名商标时，该商标作为驰名商标受保护的记录是可以作为证据材料的。但是对于其他品牌或者非驰名商标，其受保护的相关记录是否可以作为证据，法律没有明文规定。笔者以为，应当将其纳入考量的范围，因为若一品牌被仿冒，通常应当具有较高的知名度。但需区分具体情况，若行为人故意仿冒，则其受保护的记录应当作为证据材料；若行为人非故意仿冒，则其受保护记录作为证据材料要斟酌而为；三是关于众所周知的品牌知名度的证明问题。一些商品虽然未进行过大量的广告宣传，但在实践中却广为所知。相对于其它品牌，其进行的广告宣传力度并不大，但却妇孺皆知，单从广告资料等证据认定的法律意义上的知名度，往往与其实际的知名度相去甚远。关于这点，笔者认为不可过于拘泥，应当具体问题具体分析，不妨从以下几点进行认定：(1)对该品牌的市场调查认定，即从对该品牌的一般认知来衡量该品牌的知名程度；(2)可以从该品牌产品占有的市场份额进行衡量；(3)也可遵循行为人承认的规则。如果行为人承认权利人品牌为一般公众所知悉，即可直接认定该品牌的知名度，而不必机械地遵循全面认定的原则。
　　其次，要审查行为人的主观意图。即审查生产者、销售者主观上是否具有通过“傍名牌”行为造成混淆，误导消费者的故意。
　　再次，要审查行为人行为造成的客观结果。即看“傍名牌”行为是否足以导致相关公众误认，使其做出与自己主观意愿相悖的判断，这是判断“傍名牌”行为的必备要件。
　　(二)“傍名牌”商品的销售者是否当然对其销售行为承担法律责任？
　　销售者销售“傍名牌”商品是否构成侵权，实践中有不同的见解。有人认为不一定构成侵权。理由是如果销售者能够提供证据证明其销售的商品的生产者的信息、商标注册情况、进货发票等，即能够提供其销售的商品的“合法”来源，就可以推定其已经尽到了合理注意、合理审查的义务，不应认定其侵权；只有当销售者不能指明其销售的商品的生产者或者供货者的情况下，才应对此承担侵权责任；也有人认为应当适用“无过错原则”。即只要销售者实施了销售“傍名牌”商品的行为，就应对其行为负责，理由在于同是侵犯知识产权的行为，对此类行为应当适用商标法关于销售者责任的规定，不论其实施该行为时的主观动机如何，只要其实施了相关行为，就构成侵权。
　　以上两种观点似乎均有其道理，第一种观点，虽然有利于保护善意的销售者，也有利于促进市场交易成本的减少，但是其操作标准难以把握，主观性较大，也有违于我国知识产权保护的指导精神；第二种观点虽然最大限度地保护了知识产权，但是“傍名牌”案件与商标案件毕竟存在着形式上的差别，“傍名牌”行为毕竟存有合法的外衣，其名称字号等毕竟是经过合法注册的，而商标侵权行为一般较为明朗，相关公众一般注意下就能进行区分，相比而言“傍名牌”行为更具有隐蔽性，所以单纯适用无过错原则，而不考虑销售者的主观动机，对销售者有失公正，因为有时销售者也难以区分其销售的商品是否为“傍名牌”商品。
　　销售者销售“傍名牌”商品是否承担法律责任？笔者认为要区别对待，销售者如果坚持认为其确实不知道其被“傍名牌”商品的知名度，也不知道其销售行为可能造成的危害后果的，可以认定其不构成侵权，前提是销售者必须提供充分的证据证明其观点，否则不能认可。