随着文化产业和互联网技术的繁荣发展，越来越多的作品通过文字、电影、电视、微信、QQ等多渠道多领域地得到广泛传播，这些作品标题和作品中的角色名称也更容易成为人们耳熟能详的信息，如《古墓丽影》《阿凡达》“刘老根”“奥特曼”等。这些具有商业价值的文字或形象被作者或者著作权人以外的其他人申请注册为商标的情况也越来越多。在商标评审实践中，笔者曾多次遇到当事人以他人申请注册的商标与其享有著作权的作品的标题或者作品中虚拟角色的名称相同为由，主张不予核准他人商标注册或宣告他人已注册商标无效，这种请求是否能得到行政机关或司法机关的支持？对此，关于商品化权益是否应属于我国现行商标法第三十二条规定的“在先权利”，目前在理论界与实务界尚存在一定的分歧。 

　　实践

　　我国对商品化权的研究起步较晚，且长期以来并未在立法上给予明确，面对日益增多的商标抢注案件，相关公众逐渐意识到了对作品标题和角色名称保护的必要性，但国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商标评审委员会）作为行政机关，对将商品化权作为合法在先权利给予保护一般采取较为谨慎的态度，如在“哈利·波特”系列商标异议纠纷案中，自然人姚某在第3类、第5类、第24类、第32类、第33类等多个类别上申请注册了数十件“哈利波特”“哈里·波特HaLiBoTe”“哈里·波特”“哈利·波特”“Harry Potter”等商标（下称被异议商标）。商标评审委员会认为，在被异议商标申请注册日前，《哈利·波特》系列小说图书已在我国公开发行，拥有较广的读者群体。“哈利·波特”作为该小说的主人公名字，具有较强的独创性和显著性，并在公众中已经具有广泛的影响力和较高的知名度。姚某在应知“哈利·波特”“Harry Potter”为他人所创作的知名图书及人物名称的情况下，将其作为商标申请注册，明显具有不正当地借用他人知名作品声誉的故意，其行为违背了诚实信用的社会主义公共道德准则，不仅损害了美国华纳兄弟娱乐公司的合法权益，而且破坏了社会公序良俗，并易使消费者对被异议商标标示商品的来源产生误认而产生不良社会影响。从而适用根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第十条第一款第（八）项的规定，对被异议商标不予核准注册。该案经过司法审查后，一审法院及二审法院均判决维持了商标评审委员会的裁定。从该案可以看出，行政机关和司法机关对类似案件给予保护的最终立足点，在于被异议人的大规模抢注行为扰乱了商标注册管理秩序和市场秩序，从而适用第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项不良影响条款或第四十一条第一款其他不正当手段条款，如果被异议人申请注册的商标尚未达到一定数量，不足以认定为扰乱秩序，则难以适用上述条款给予保护。

　　“邦德007BOND”商标异议纠纷案是司法机关第一次明确将角色商品化权在商标确权案件中作为在先权利给予保护。异议人美国丹乔有限公司（下称丹乔公司）主张，被异议人申请注册被异议商标损害了其对“007”享有的角色商品化权，国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会及一审法院均认为“角色商品化权”并非法定权利或者法定权益类型，对异议人的相关主张未予支持；二审法院则作出终审判决指出：丹乔公司提交的证据可以证明在被异议商标申请注册日前，“007”与“JAMES BOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，“007”与“JAMES BOND”作为“007”系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。据此，二审法院适用第二次修正的商标法第三十一条对丹乔公司角色商品化权予以在先权利保护。

　　观点

　　从上述案件可以看出，对于符合一定条件的作品标题、虚拟角色名称，虽然保护途径有异，但我国行政机关和司法机关从维护公平有序的市场秩序出发，基本还是持应予保护的态度。在商标确权案件中，对当事人主张保护其作品标题或虚拟角色名称的理由是否应予支持，应考虑以下几个方面：

　　第一，并非所有独立创作的作品标题或者角色名称都能作为商品化权益的保护对象，这与著作权保护有根本不同。著作权的客体是作品，且我国著作权法对著作权的保护采用自动保护原则，即作品从创作完成之日起作者就对其作品自动享有著作权。但作品标题或者角色名称因其不能脱离作品整体而单独成为作品，一般是不受著作权法保护的。对于商品化权益来说，其客体是商品化权益的主体所享有的权利和承担的义务共同指向的对象，即能对相关公众产生较强吸引力的信誉，也即只有具有较高知名度和影响力的作品标题或者虚拟角色名称才能成为商品化权益的保护对象。因为只有具有较高知名度，才能对相关公众形成吸引力和市场竞争力，才具有能被商业化运用的价值，否则即使是作者独创的作品标题或者角色名称，在其达到一定影响力之前，也不应被作为商品化权益的保护对象。

　　第二，主体问题。在明确了哪些标识应当给予商品化权益保护之后，需要讨论的就是这一权益应该归谁所有的问题。一部作品在创作完成之后，作者或者通过某种法律关系获得著作权的公民、法人或者非法人单位（即非作者）依法成为著作权人。对商品化权益来说，作者理应是作品标题和虚拟角色商品化权益的所有人，但非作者如何能获得商品化权益。在无法律明确规定的情况下，应当侧重依赖当事人的意思自治，即应以当事人约定来确定商品化权益的归属。实践中，很多作者在创作完成之后，仅保留署名权等著作人身权，而将著作财产权转让或者许可给那些善于经营管理的主体使用，如影视公司、出版社等，在这种情况下，商品化权是否可以视为一并转让或者许可使用？既然商品化权和著作权是两种不同的权利或权益，转让和许可使用也应该是独立进行的，不能将著作权的转让、许可使用直接作为商品化权转让、许可使用的依据。如果双方没有签署明确约定商品化权益归属的条款，那么作品标题、虚拟角色的商品化权应归作者所有。

　　第三，保护期限。作品标题、虚拟角色是作品的构成部分，权利人对作品标题、虚拟角色享有商品化权益的期限不应比作品的著作权保护期长，即著作权形成时，由于作品未必具有一定影响，因此可能尚未形成商品化权，但著作权终止时，商品化权则应当随之终止。另外，一部作品的影响力并不一定能贯穿著作权存在的始终，在这个信息加速更新的眼球时代，作品层出不穷，一部作品可能仅在一段时期内对公众具有较强的吸引力和关注度，因此，对作品标题和角色名称的保护还应该适当考虑到这一因素，如果一部作品只在很短的时间内具有影响力，那么对其标题和角色名称的保护期也不应过度延长。

　　第四，根据我国现行商标法的相关规定，系争商标与作品标题、虚拟角色名称相同或高度近似时，商品化权人的主张才有可能得到支持。这里的相同是指完全一致，高度近似则是指文字不完全相同，但系争商标可能被相关公众指向享有商品化权益的作品标题或者角色名称，如“哈里·波特”和“哈利·波特”，相关公众在看到上述两个文字商标时都会与J.K.罗琳女士创作的小说人物“Harry Potter”相联系，这种情况下，应得到相应保护。

　　第五，作品标题、虚拟角色名称的商品化权益可以对抗系争商标在什么商品或服务上注册？我国现行商标法的立法宗旨在于防止消费者对商品或服务来源产生混淆误认，因此，在商标确权案件中，系争商标只有注册在所涉及作品通常可能延伸到的相关商品上，容易导致相关公众误认为其经过原作品权利人的许可，或者与原作品权利人存在其他特定联系时，才有可能获得支持，如商品化权益人通常使用的服装、箱包、玩具、文具等商品上。当然对于作品标题、虚拟角色名称商品化权益的保护，也与该作品标题、角色名称的知名度高低息息相关，知名度越高，其保护范围相应也就越广。