自2001年商标法修改后，法院开始审理商标行政案件，经过近年的审判实践，法院与商标评审委员会在绝大多数问题上均已达成一致意见，但由于法律规定的原则性及纠纷案件的多样性等因素的存在，双方仍在一些问题上存在不同的认识。笔者将在总结近两年北京市第一中级人民法院审结的商标行政案件的基础上，对其中所涉及到的程序及实体问题予以简单梳理。
　　
　　第一部分程序方面
　　一、证据的审查
　　证据的审查即商标评审委员会是否须对当事人在商标局阶段已提交但在复审阶段未提交的证据进行审查。
　　实践中，当事人通常将商标评审委员会的复审程序与商标局的审查程序之问的关系，理解为类似于诉讼中一二审程序之间的关系，这种理解直接导致一些当事人认为，其在商标局已提交的证据，在复审阶段不须再次提交，商标评审委员会可以直接从商标局调取。鉴于实践中商标局与商标评审委员会之间并无此种流程，因此造成一些案件中，商标评审委员会仅就当事人在复审阶段提交的证据进行审理，对于当事人在商标局阶段提交的证据未予涉及。
　　对此，我们认为，《商标评审规则》第三十条第二款规定，商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条、第四十五条规定做出撤销或者维持注册商标决定的复审案件。应当针对商标局做出撤销或者维持注册商标决定时所依据的事实、理由和法律适用进行评审。对于其中的“事实”，我们认为可以理解为商标局审查程序中所适用的证据材料。
　　当然，异议复审案件中并无此明确规定，而规定为“提起复审的事实、理由及请求”，因此实践中有观点认为，商标评审委员会在异议复审案件中对于申请人在商标局阶段已提交但在复审程序未提交的证据不予以审查，并不违反上述规定。
　　但我们认为，虽然目前法律中对于商标局与商标评审委员会之间的关系并未作出明确规定，但鉴于商标评审委员会不须对商标局所作出的决定进行全面审查，而是基于当事人复审的理由及请求进行复审，因此商标局初审程序与商标评审委员会复审程序之间关系并不等同于通常意义上的行政复议关系，而是更加类似于一二审之间的关系。考虑到这一性质，为避免后续的司法程序中出现不必要的障碍，也为了更好地保护当事人的程序权利，我们建议，商标评审委员会是否可以采纳一二审程序之间的作法，即对于当事人在商标局提交的证据依职权予以调取并审查。或者，如果商标评审委员会认为操作上有障碍，对于当事人在商标局阶段已提交的证据，是否可以明确地书面告知当事人，要求其在复审阶段再次提交，以使当事人明确知晓其举证的义务，不会仅因证据提交的原因而导致其权利受到损害。
　　二、证据的提交
　　鉴于目前商标确权案件的行政诉讼模式，使得此类案件的举证责任在商标评审委员会，商标评审委员会须将其作出行政决定或裁定所依据的全部证据向法院提交。在绝大多数案件中商标评审委员会均能够做到在法定期限内提交相应证据，但在个别案件中审查员对于何种证据应向法院提交有错误理解。突出体现在两个方面：
　　1，显著性证据的提交。
　　主要体现在驳回复审案件中，此类案件是由商标局及商标评审委员会依职权对商标显著性进行审查，主要由商标局及商标评审委员会自行收集证据。实践中，一些代理人仅是将当事人在复审阶段提交的证据提交给法院，但却未提交其自行收集的证据。虽然很多案件中法官可以依据其生活经验进行判断，但对于很多非日常商品而言，法官并不具有相关背景知识，对于商标显著性的判断必须来源于证据，而在行政诉讼中，法院通常又不能依据职权自行收集证据，故这种情况下如果商标评审委员会不提供证据支持，则会对法院的审理造成较大障碍。
　　如“污垢爆炸盐”案，商标评审委员会认为，“‘爆炸盐’是一种洗涤用无机盐，常用作洗衣粉的助剂，具有极强的漂白功效，该词已成为洗涤行业的常用词”，因此该商标指定使用在洗衣粉等商标上不具有显著性。但在诉讼阶段，商标评审委员会未针对该认定提供任何证据。在此情况下，法院认为鉴于商标评审委员会无法让法院清楚地了解其具体行政行为的事实依据，因此，对该决定予以撤销。
　　2，裁定或决定中未采信的证据。
　　主要体现在有关知名度证据的提交上。实践中，有代理人认为只有在决定或裁定中认定了涉案商标知名度的情况下才须向法院提交相关证据，如果对于知名度未予认定，则相应证据可不向法院提交。对此，我们认为，通常而言，因为诉讼程序是对商标评审委员会的决定或裁定进行司法审查的程序，该程序中法院会对当事人所提的具体理由是否成立重新予以认定，当事人提交的用以支持其主张的证据商标评审委员会均应向法院提交，而无论其是否能支持当事人的申请理由。这种情况下，如果相关证据未提交法院，将会使得司法程序难以进行，依据行政诉讼法的规定，在对方当事人提出异议的情况下。即便案件的实体认定并无问题，很可能仅以证据不足为由导致涉案裁定或决定被撤销。
　　三、复审理由的明确
　　明确复审理由即在具有客观可操作性的情况下，要求复审申请人明确其复审理由所针对的具体法律条款。
　　如在“伊雅秋林头像图形”商标案中。原告秋林集团公司的争议申请书中虽然提到第三人侯勇为其下属企业秋林食品厂的法定代表人，但鉴于其意图在于说明第三人侯勇注册申请商标的恶意，并在此基础上认为其侵犯了秋林集团公司及关联企业的在先著作权、使用权。因此，商标评审委员会正确地适用了商标法第三十一条中的在先权利条款，对其复审理由进行了评述。但在诉讼程序中，原告却坚持认为其复审理由应包括商标法第十五条。法院虽然驳回了该原告的该起诉理由，但我们同时认为，在商标复审阶段，在具有可操作性的情况下，如果能够让申请人明确具体的法律条款，可能会减少一些诉讼程序中的障碍。
　　鉴于此，我们认为，商标评审委员会可以考虑要求复审申请人在提起复审申请时明确其具体的法律条款，并围绕具体的法律条款进行论述，这样既可以减少当事人的异议，同时亦可使得商标复审程序及诉讼程序更加顺利地进行。
　　四、引证商标的明确
　　在绝大多数的案件中，申请人通常仅引入一个或两个引证商标，但在一些案件中，复审申请人会提出以系列商标作为引证商标，这些案件中，商标评审委员会通常会要求复审申请人对其所提出的引证商标予以明确，并将具体的引证商标与复审商标逐一进行比对。
　　如在“TEXWEAR”商标案中，申请人共提出九个系列引证商标，而商标评审委员会在裁定中明确了每个引证商标的具体信息，并对其一一予以评述。
　　但在个别案件中，亦存在着审查员未明确具体的引证商标，而将系列引证商标与复审商标进行笼统对比的情形，这种情形较多地发生在在先使用的未注册商标上。鉴于不同引证商标的商标标识及使用的商品均会有所不同，因此，即便是同一个商标权利人的系列商标，将不同的引证商标与复审商标进行比对，所得出的结论完全可能并不相同。据此，我们认为审查员在商标审查过程中最好将各个具体的引证商标与复审商标进行分别比对，而非进行笼统比对。
　　五、案件当事人的变更问题
　　在商标复审阶段，一些案件中会出现权利人或申请人变更的情形，有的案件中甚至进行了不止一次的变更。这便涉及到以哪一主体作为行政复审行为当事人的问题。鉴于目前的法律法规中并未赋予商标评审委员会变更当事人的义务，因此实践中的大多数复审案件中，均未对相关当事人进行及时变更。但这一作法实践中可能会导致一些不利的后果。因如果商标评审委员会未将裁定送达到真正的权利人或者申请人，则很可能使得该复审裁定真正的相对人既不清楚正在进行的商标复审程序，亦不知晓其所享有的程序权利，而最初的申请人或权利人在其已不再是相关权利人的情况下，很可能懈怠行使程序权利。这便使得真正的相对人在丧失程序权利的同时，最终很可能使其实体权利受到损害。
　　对此，我们认为商标评审委员会是否可以在一定情况下对于复审商标及复审申请所涉及的在先权利的权利人的变更情况予以核查。当然，复审申请所涉在先权利的多样性，使得客观上要求商标评审委员会对于全部申请人的权利变更情况予以核查并不具有可操作性。但对于复审商标的权利人以及争议案件中引证商标的权利人的变化情况。因均属于商标评审委员会工作系统内可以较为方便查询的信息，因此，我们建议商标评审委员会在裁定作出前对这一情形予以核查，以使得真正的相对人可以进人到程序中来，以避免对于实体权利造成不适当的损害。同时，如果商标评审委员会确已明知复审当事人的变更情况，亦可以直接对当事人予以变更。
　　另外，对于争议案件，如果在复审程序中商标评审委员会明知相对权利人发生变更的情况，建议商标评审委员会将该争议申请告知变更后的权利人，由其决定是否继续该争议程序，而不仅仅因为原申请人不再是相对权利人，而将其申请予以驳回。
　　如在“弘康”商标案中，法院认为，商标评审委员会从受理原告的申请到做出驳回决定，期间历时近八年，在因商标权转让发生而受让人未向商标评审委员会作出主动承受转让人在商标争议评审程序中地位的声明的情况下，商标评审委员会作为争议审查主体，应主动发出通知，使受让人能够及时有效地进入到商标争议评审程序中，获悉案情、陈述意见、行使相应的权利，这是上述行政公正执法的正当程序的内在要求。被告在明知引证商标已经发生转让却未向受让商标权人康弘实业公司发送通知的情况下，以转让人已经“不具备提起争议的主体资格为由”径直做出驳回原告申请的决定，其后果直接剥夺了引证商标的商标权人(包括原商标权人及继受商标权人)参与商标争议程序的合法权益，导致引证商标的受让人康弘实业公司完全丧失事后的法律救济途径和事后救济的可能性。因此，被告商标评审委员会做出的驳回决定在法律程序上是错误的。
　　六、复审理由的释明
　　因为复审商标是否被允许注册，不仅影响当事人双方的利益，在一定程度上亦会对相关公众的利益造成影响。而实践中亦存在这样的情形，即依据某一特定的法律条款复审商标确实不具有可注册性，但鉴于当事人或代理人的认识水平有限，很可能出现因未以正确的法律条款提出复审申请，从而导致客观上不应被注册的商标最终被准许注册的情形。
　　如在“索爱”案中，申请人索爱公司以商标法第三十一条作为复审理由，认为复审商标属于对申请人在先使用并有一定影响的商标的恶意抢注。但实际上，虽然相关消费者大多会将申请人的“索尼爱立信”商标简称为“索爱”，但申请人本身并未实际使用“索爱”商标。这种情况下，申请人的证据可能无法满足这一条款中的“使用”要件，因此，在严格适用商标法第三十一条规定的情况下，申请人的该理由可能无法成立。但如果仅因该申请理由无法成立，而允许该复审商标注册，可能会导致不好的社会效果，会使得在相关公众心目中已产生唯一对应关系的两个商标分别由两个不同的权利人所享有权利，从而造成相关公众的混淆。该案中，商标评审委员会与二审法院均以复审商标的注册不符合第三十一条为由对复审商标的注册予以准许，而一审法院的判决则是从社会效果的角度出发，在扩大适用第三十一条恶意抢注条款的情况下，未准许复审商标的注册。上述裁定及判决虽然结论不同，但显然均有其合理之处。
　　为解决这一问题，我们考虑，是否可以在特定情况下，对于当事人进行一定程度的释明。但是目前商标确权案件的行政诉讼模式，使得法院仅是对商标评审委员会所作出的裁定或决定进行审理，因此，由法院对当事人进行释明存在法律上的障碍。鉴于此，我们认为，在特定情况下，由商标评审委员会主动对申请人予以释明相对较为合理。如“索爱”案中，可以建议其适用商标法第二十八条。因为申请人已注册“索尼爱立信”，在相关公众心目中已对“索尼爱立信”与“索爱”产生唯一对应关系的情况下，应可以认定该两个商标为近似商标，在适用第二十八条的情况下。拒绝“索爱”商标的注册。
　　七、对商品类别的全面评述
　　这一问题在涉及到商标法第二十八条及第十一条的审理时，表现得较为突出。
　　就第二十八条而言，鉴于实践中引证商标或复审商标所指定使用或核定使用的商品会涉及到同一大类的不同的类似群，这便要求审查员在进行类似商品的判断时，需要将商品分别予以比对。
　　就第十一条显著性条款而言，因为对于商标是否具有显著性的评价，通常不能脱离指定使用或核定使用的商品或服务，因此，在进行显著性判断时，如果复审商标指定或核定使用在不同商品或服务类别上。亦应对其予以分别论述。
　　实践中在个别案件中，审查员仅对其中部分商品是否类似予以比对，或仅对部分商品或服务上是否具有显著性予以评述，并在此基础上。以“等”的方式对于全部商品类别是否构成类似或是否具有显著性作出结论。这种作法我们认为是需要改进的。
　　如在“K-2”案中，共涉及到三个引证商标“K2”，其核定使用的商品分别为第25类风雪大衣、夹克、背心、雨衣、套头衫等，第18类运动包等。第28类滑雪橇等，被异议商标“K，2”指定使用商品为第25类服装、鞋、帽、袜、成品衣等，该案中商标评审委员会笼统地指出被异议商标与引证商标使用的各类商品，在功能、用途等方面区别较大，不属于类似商品。对此作法，法院予以了纠正，在分别具体评述的情况下，认定被异议商标与在第25类服装商品上注册的引证商标属于在类似商品上的注册，从而未准许被异议商标的注册。
　　另如在“途安”商标案件中，申请商标指定使用的各种商品在性质、功能等方面并不完全相同，具体包括第12类的“车辆内装饰品、陆、空、水或铁路用机动运载器、汽车、汽车车身、小轿车、越野车、野营车、陆地车辆发动机”，商标评审委员会未将上述商品与引证商标核定使用的商品分别予以评述，只是笼统地认定，“申请商标指定使用的汽车等商品与引证商标核定使用的汽车配件属于类似商品”，从而未准许申请商标的注册。法院则对上述各类商品进行了分别评述，并最终认定，申请商标指定使用的“陆、空、水或铁路用机动运载器、汽车、小轿车、越野车、野营车、车辆内装饰”与“汽车配件”为非类似商品，申请商标指定使用的“汽车车身、陆地车辆发动机”商品与“汽车配件”为类似商品，并在此基础上，对于申请商标在非类似商品上的注册予以准许。
　　
　　第二部分实体方面
　　一、商标法第十条第一款第(八)项不良影响条款的适用
　　(一)不良影响的理解
　　商标法第十条第一款第(八)项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。
　　鉴于不良影响条款规定在商标法第十条禁用条款中，而第十条中规定的各种情况涉及的均是公序良俗或公共利益，且该条款所对应的标志不得作为商标注册，亦不得作为商标使用，故我们认为不良影响条款适用的前提一定须是该商标的使用造成了对公共利益的损害，至于对特定民事主体权益的损害则属于商标法中所规定的相对理由条款调整范围。
　　如在“华安佛HAFO及图形”商标案中[13]，商标评审委员会及法院均认为该商标易使相关公众将其与佛教相联系，其指定使用在酒类商品上，容易伤害佛教信仰者的宗教感情，因此会造成不良影响。
　　(二)不良影响条款与商标法相对理由条款的关系
　　对于不符合相对理由条款的商标，虽然此种情况下商标的注册亦会对特定主体造成不良影响，但此不良影响非彼不良影响，只能适用具体的相对理由条款。
　　如在“高邦”商标案中[14]，原告浙江高邦公司主张第三人桂林乳胶厂将其字号“高邦”作为商标使用在避孕套产品上，造成了恶劣的社会影响。对该主张，商标评审委员会及法院均以该使用不会造成对公共利益的损害为由，未予以支持。
　　(三)不良影响条款与商标法第十条第一款其他各项的关系
　　商标法第十条第一款的其他各项与不良影响条款之间的关系为具体条款与兜底条款的关系，在具体适用中应依据的原则是，只有在具体条款无法适用的情况下才适用不良影响条款这一兜底条款。
　　二、商标法第十一条显著性条款的适用
　　商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用获得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
　　(一)存在的问题
　　在第十一条第一款中所涉三项规定的具体适用上，实践中存在着不清晰的地方。同样类型的商标，可能会适用不同的显著性条款进行调整。
　　如在一些案件中，同时适用第一款第(二)项及第(三)项认定申请商标不具有显著性。
　　如在美发俱乐部申请注册的“HAIRCLUB及图”商标案中[15]，该商标指定使用在美发服务等项目上，直接表示了服务的内容及特点，商标评审委员会同时依据商标法第十一条第一款第(二)项、第(三)项，认定该商标不具有显著性。
　　另如在劲永国际股份有限公司申请注册的“DiskOnModule”商标案中[16]，上述词汇及组合对指定使用的可供存储资料或讯息的存储卡、存储器模组等商品的技术特点有直接表示，商标评审委员会亦同时适用了第十一条第一款第(二)项、第(三)项。
　　另外，在对于直接表示商品或服务特点的商标，有些案件中适用的是第十一条第一款(一)、(二)项，有些则适用的是第(三)项。
　　如“汴”商标案中[17]，指定使用在第40类刺绣加工服务上申请注册的商标(汴绣是刺绣的品种之一)，商标评审委员会则适用的是第(三)项。但实际上其直接体现了相关服务的特点。
　　虽然从结论上看，适用该三项导致的后果均是认定商标不具有显著性，而不能予以注册，但我们认为在法律适用上坚持严谨的态度也是必要的。
　　(二)第十一条第一款第一、二项的适用
　　1．适用于对于商品或服务特点进行直接描述的标志，暗示性标志不应认定为不具有显著特征。
　　通常而言，暗示性标识需要消费者经过一定程度的想象才能得知其含义，因此，其与商品或服务的特点之间联系并不十分密切，其具有内在显著性，虽然这一显著性程度并不强。此外，暗示性标识的选择空间较大，将其注册为商标亦不会对同业经营者对于商品或服务特点的描述产生不适当的影响。当然，实践中直接描述性词汇与暗示性描述词汇之间的界限很难划分，很多商标将其理解为直接描述性及暗示性描述均有道理。
　　如眼力健公司申请注册的“ADVANCEDMEDICALOPTICS”(可译为“先进的医疗光学仪器”)[18]，开封汴绣厂在第40类刺绣加工服务上申请注册的“汴”商标(汴绣是刺绣的品种之一)[19]，均是对商品性质的直接描述，不具有显著性。
　　但美国强生公司在第3类化妆品等商品上申请的“JOHNSON’SBABYFACE”，暗指该商品的使用会使皮肤如婴儿般细腻，应是暗示性描述。
　　2．适用于仅仅表示商品或服务相关特点的标志。
　　如果申请商标除表示商品或服务的标志外，不包含其他部分，则可以适用该两项。但须注意的是，因第(二)项中明确有“其他特点”这一表述，故该两项的适用不以其所具体列明的各种情况为限，只要申请商标仅包含指定使用的商品或服务的相应特点，便可适用第(二)项。
　　如“云锦”[20]、“宋锦”[21]等仅表示了纺织织物的通用名称，因此应适用第(一)项。该案中，商标评审委员会适用的是第(三)项，法院对其予以了纠正。
　　“三星堆”[22]注册在第六类金属纪念章、青铜制品、普通金属小雕像等商品上，具有表示商品出处的特点，亦应适用第(二)项。
　　(二)第十一条第一款第三项的适用
　　1．使用在任何商品或服务上均难以使相关公众具有商标标识认知的标志，应适用该项。
　　商标评审委员会在下列具体案件的处理上也适用了这一原则。
　　如“LOGO!”商标[23]，其本身即有标识的意思，因此其使用在任何商品或服务上均难以产生区分商品或服务来源的作用。
　　如“AJ”商标[24]，则属于过于简单的商标，难以起到标识作用。
　　如“三十年风风雨雨我们用心成长”商标[25]，会使相关公众认为是广告用语，而难以产生商标的认知。
　　如“普通奖章图形”商标[26]，会使相关公众认为是质量标志，亦不会产生商标的认知。
　　但在一些案件中，法院与商标评审委员会则有不同认识。
　　如“福及图”商标，对于该商标，商标评审委员会认为因为其具有吉祥安康的含义，因此，注册在全类商品及服务上均不具有显著性。对这一显著性标准的掌握上，法院采用了与商标评审委员会不同的标准。我们认为对于虽为现有词汇，但并不影响相关公众将其作为商标予以识别的标识，仍可以认定其具有显著性。
　　图1

　　2．由表示商品或服务特点的标识与其他标识共同组成的商标，如不具有显著性，应该适用该项。
　　如“guarana及图形”商标[27]，其不仅包含“guarana”这一通用名称，还同时包含图形，因此商标评审委员会适用了第(三)项。
　　如“WASHINGTON及苹果图形”商标案件中，商标局以苹果图形为指定使用商品的通用图形为由，适用第(一)项未准许其注册，并未考虑该商标的其他部分。商标评审委员会则正确地适用了第(三)项。
　　3．第(三)项属于兜底条款，只有在前两项无法适用的情况下才可以适用。
　　如前文中所提的“汴”、“云锦”、“宋锦”等商标均不应适用第(三)项，而应适用第(一)项。
　　三、商标近似的认定
　　商标近似与商品类似问题贯穿了商标法的各个相对理由条款，因此，这里所提及的商标近似的判断原则，以及下文中将提及的商品类似的判断原则，均不仅适用于第二十八条。
　　(一)法律依据及判断原则
　　对于商标的近似性的具体判断问题，商标法及商标法实施条例均无具体明确规定，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　　第九条进行了较为明确的规定，即商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
　　根据上述规定可知，对于商标近似的判断，须考虑两方面因素：商标标识的近似；混淆误认的可能性。二者缺一不可，其中混淆误认的可能性更为重要。我们实际上可以将上述规定公式化：即商标标识近似+混淆误认的可能性=商标近似。而在人民法院判断两商标是否近似，既要考虑两商标标志自身的近似程度，也要考虑在先商标的显著性和知名度、两商标所使用商品或服务的相关联程度等因素，在综合考虑的情况下，以相关公众是否会混淆误认作为判断的基本标准。
　　(二)商标标识近似的判断(整体比对兼顾显著部分)
　　1．对于组合商标而言，考虑到文字呼叫在商品流通中的重要作用，通常可以将文字部分作为其显著部分。在近似性比对时，在整体比对的同时，着重考虑显著部分。
　　
　　这一判断原则，在实践中，商标评审委员会与法院通常并无分歧。
　　
　　如在“摩士乐”商标案中，可认定两商标的显著部分为中文文字部分。鉴于争议商标的显著部分“摩士乐”与引证商标的显著部分“摩士”仅有一个字的差异，二者在呼叫上并无太大差异。在此基础上，虽然两商标整体上存在一定差异，商标评审委员会及法院亦均认为二者构成近似[28]。
　　
　　图2

　　
　　2．文字部分亦非当然构成显著部分，如果该文字部分在商标整体上并不占显著比例，或者该文字部分本身并不具有显著性，则文字部分不是显著部分，在近似性比对时，着重考虑其他组成部分。但在这一原则的适用上，商标评审委员会与法院存在一定程度的分歧。
　　
　　如在“HOUSHl1818”商标案中，引证商标与申请商标中均具有“1818”，但考虑到“1818”在引证商标中所占比例很小，较难引起消费者注意，因此其并非引证商标中的显著部分。据此，虽然争议商标中亦含有该部分，但在二者整体上差异较大的情况下，法院未认定构成近似商标[29]。但该案中，商标评审委员会作出了与法院不同的认定，认为引证商标由图形化的英文字母“BYB”和数字“1818”组成，其中被图形化的英文“BYB”不易被消费者认读，故“1818”成为消费者呼叫和识别引证商标的主要部分。并在此基础上，认为二者为近似商标[30]。
　　
　　图3

　　
　　另如在“徽庄”商标案中，法院认为引证商标及申请商标中的“徽”为安徽简称，具有地名含义，使用在商标中亦使相关公众认为其所描述的是商品或服务的产地，因此不是显著部分。据此，引证商标的显著部分是其图形部分，而申请商标的显著部分是其中的“莊”字，并在此基础上认定二者并不近似[31]。商标评审委员会对于显著部分的判断与法院并不相同，其认为，“莊”字通常表示“村庄”、“规模较大或做批发生意的商店”，作为商标指定使用在酒类商品上，缺乏识别作用，申请商标中的“徽”字与引证商标之主要认读部分在音、形、意方面均相同，两商标若共存于市场，易使相关消费者产生混淆、误认[32]。
　　
　　图4

　　
　　我们认为，在酒类产品上，虽然“庄”字亦属于显著性较弱的词汇，但相对于具有地名含义的“徽”而言，在其使用的“莊”字并非标准字体的情况下，显然“莊”字更具有显著性。在本案所涉理由为第二十八条，而非第十一条显著性条款时，只能将“莊”字与引证商标的图形进行比对。
　　
　　3．如果复审商标与引证商标的显著部分相同或近似，或者复审商标包含了与引证商标相同或近似的标识，且该标识在复审商标中亦为显著部分，则此时可以认定二者近似。
　　
　　商标评审委员会在大多数案件中亦采取了上述原则。如在“露露宝”商标案中，引证商标中基本上包含了申请商标，而该部分亦是引证商标的显著部分，该案中，商标评审委员会及法院均认为申请商标与引证商标构成近似商标[33]。
　　
　　图5

　　
　　在“亚曼哈及图”商标案中，“亚曼哈”为被异议商标的显著部分，在该显著部分与引证商标近似的情况下，相当于被异议商标包含了引证商标，在此基础上可以认定二者相近似，该案中，商标评审委员会及法院均未准许被异议商标的注册[34]。
　　
　　图6

　　
　　但在一些案件中，商标评审委员会则采取了与之不同的判断原则。如在“SHYEN及图”商标案件中，被异议商标中可以认为基本上包含了引证商标，且该部分在被异议商标中亦为显著部分，因此，法院认定二者近似[35]。但商标评审委员会则持不同意见，认为两商标相比，其构成、外观、含义、呼叫等方面区别明显，故认定二者不近似[36]。
　　
　　图7

　　
　　(三)认定混淆误认可能性的考虑因素
　　
　　1．商标指定使用或核定使用的商品或服务的特点。
　　
　　混淆误认可能性的判断主体为相关消费者，鉴于不同商品或服务的不同特点会使得相关消费者对其商标标识的关注程度并不相同，因此同样的两个商标标识，使用在不同的商品或服务上，其近似性判断的结论会并不相同。
　　
　　如对于价格差异巨大的两种商品及服务而言，其相关消费者对标识的关注程度必然不同。家用汽车的消费者对于商标标识的关注，一定会高于普通生活用品的消费者对于商标标识的关注程度。同样的商标标识在普通生活用品领域可能会引起消费者的混淆误认，但在家用汽车这一领域中则不会。如本田与现代“H”型商标，虽然仅标识而言较为近似，但并不会造成混淆。
　　
　　另如，根据标识本身在商品上所占比例的不同，相关消费者对于不同商品或服务上的标识的近似性认知亦会有不同。在这一问题上，商标评审委员会与法院有一些不同的认识。
　　
　　如浪琴案中，就涉案两个商标标识本身而言，其确具有一定差异，如果使用在普通商品上确可以认定其并非近似商标。但因为对于指定使用的钟表商品，尤其是对于其中的手表而言，标识在此类商品上所占比例很小，因此，涉案两个商标所具有的差异不会对消费者产生显著的视觉影响，法院认为二者使用在第14类钟表商品上，属于近似商标[37]，从而未维持商标评审委员会作出的裁定。
　　
　　图8

　　
　　2．引证商标的知名度。
　　
　　知名度亦是影响商标近似性判断的因素之一。不同知名度的商标会带给消费者不同的认知程度。通常而言，具有一定知名度的商标相对于不具有知名度的商标而言，因消费者对其会有相对较深的印象，故更易出现混淆误认可能性。
　　
　　在很多案件中商标评审委员会在认定商标近似时均会考虑到商标的知名度。
　　
　　如在“亚斯嘉鳄YASIJIAE”商标案中，引证商标为法国拉科斯特衬衫股份有限公司的具有较高知名度的“鳄鱼”商标。该案中如果不考虑引证商标的知名度，仅从两个商标标识本身进行对比，二者还是具有较大的差异。但商标评审委员会及法院在进行近似性比对时，均考虑到了引证商标的知名度因素，并由此认定申请商标中的显著部分为其中的“鳄”字，进而认定两商标同时使用会造成混淆误认，两商标为近似商标，未准许申请商标的注册。[38]
　　
　　但有些案件中，商标评审委员会则更多地从商标标识本身出发进行商标近似的判断
　　
　　如在“梦特仙奴”商标案中，商标评审委员会更多地是仅从商标标识本身出发进行近似性比对，认为被异议商标与引证商标“梦特娇”未构成近似商标。法院虽然未认定引证商标为驰名商标，但却在一定程度上考虑了该商标的知名度，并在此基础上认定被异议商标的使用容易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，因此，二者构成相同商品上的近似商标[39]。对于商标评审委员会的裁定未予维持。
　　
　　在“XK-III”商标案件中，商标评审委员会亦是更多地从标识本身进行的近似性比对，认为被异议商标与引证商标“SK-II”并不近似。但法院亦是在考虑“SK-II”商标一定知名度的情况下，认定具有产生混淆误认的可能性，二者为近似商标[40]。
　　
　　3．地域因素。
　　
　　在认定混淆误认的可能性时，在一定情况下亦应考虑到复审商标与在先引证商标的所有人是否为同一地域。之所以考虑地域因素，是因为注册商标专用权虽然为全国性的权利，不受具体地域的限制，但在实际的商业活动中，只有较少部分商标的销售范围能够遍及全国，而绝大多数的商标的使用区域均是在商标注册人所在地域或其周边地区，故我们认为，如果涉案商标与在先商标的所有人处于同一地域，则应掌握相对较为宽松的近似性判断标准。
　　
　　一些案件中，商标评审委员会考虑到了地域因素。如在“骆宾王”商标案中，引证商标为“宾王”。鉴于“骆宾王”为我国著名诗人，故虽然二商标有两个字相同，相关消费者对于该两个商标会产生不同的认知，故该两商标很可能会被认定为不近似的商标。但具体到该案．商标评审委员会则是结合地域因素进行了考虑，认为争议商标与引证商标的注册人均位于义乌，“骆宾王”亦为义乌人，且义乌当地又有多处以“宾王”命名的地名和机构，当地的消费者通常亦将“骆宾王”称之为“宾王”，因此．认定具有产生混淆误认的可能性，两商标为近似商标；而对这一认定，法院亦予以维持[41]。
　　
　　但一些案件中，商标评审委员会则未将地域因素作为考虑因素。在“伊雅秋林”商标案中，虽然被异议商标与引证商标“秋林及图”的商标注册人均位于同一地域，但商标评审委员会则更多地考虑了商标标识本身的差异，认为两商标文字构成上存在相当区别，因此不会混淆误认，二者并不近似[42]。该案中，法院则在近似性判断时考虑了地域性因素，同时亦专虑了被异议商标注册人所在企业与引证商标所有人原均属于同一企业集团，且引证商标在当地具有较高的知名度这一因素，认定两商标虽然具有一定差异，但仍为近似商标[43]。
　　
　　四、商品类似的认定
　　
　　(一)法律依据
　　
　　《商标法司法解释》第十一条规定：类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同．或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般会认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。如化妆品商品与美容服务，首饰商品与饰品加工等等。
　　
　　《商标法司法解释》第十二条规定：认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
　　
　　(二)判断原则
　　
　　由上述规定可以看出，认定商品或服务类似采用的根本标准为是否会对相关公众造成混淆。但鉴于不同类别的商品本身是不会混淆的．混淆的仅可能是商品或服务的提供者，因此，对于这一标准的正确理解应该是：在不同类别的商品或服务中使用相同商标，是否会导致相关公众误认为商品或服务来源于同一市场主体或有某种联系的市场主体。如是，则应认定类似；反之，则不类似。
　　
　　(三)类似商品或服务区分表在商品类似判断上的参考作用
　　
　　理论上讲．类似商品的判断应以各商品或服务的客观属性为基础。区分表中对于类似群的划分，虽然在很大程度考虑到商品或服务的客观属性，但客观上并不可能做到对于现存各商品或服务类别类似性的绝对精确划分，因此各类似群中的商品或服务不能完全等同于类似商品或服务。也就是说，在区分表中位于同一个类似群中的各个商品或服务，虽然多数可认定为类似商品或服务，但同时亦会存在在客观属性上并不类似的情况。反之亦然，即不在同一个类似群中的商品或服务亦不能排除类似的可能性。
　　
　　我们认为，区分表的最核心的作用主要体现在商标初审阶段。初审程序主要解决的是对申请商标的筛查问题，即通过初步审查对于符合商标法相关理由的商标予以初审公告。鉴于初审程序的这一主要功能，考虑到初审商标的巨大数量，审查员只有依据区分表进行审查才可能在尽量短的时间内完成如此巨大数量的商标初审。
　　
　　但在复审程序及司法程序中．因为针对的是具体特定的商标，需要解决的是具体纠纷．而非快速授权问题。因此，我们认为，在这两个程序中，虽然亦应考虑区分表，但同时更应当尽量从商品或服务的客观属性出发对于类似进行判断，以期对于类似商品或服务作出更为科学合理的判断，而不应仅仅局限于区分表中的规定。同时，从具体执行层面上看，这一作法在客观上亦具有可操作性。
　　
　　综上．我们认为，在复审程序及司法程序中，类似商品或服务区分表应仅仅起到参考作用。
　　
　　(四)可能考虑的因素
　　
　　1．相关商品或服务所对应的相关公众之间的关系。
　　
　　如果认定两类商品或服务相类似，前提条件是其各自对应的相关公众的范围基本相同，或在后商品或服务的相关公众基本包含在在先商品或服务的相关公众的范围内。
　　
　　商品类似的判断主体是相关公众，判断的核心标准是混淆。对于不同的商品或服务而言，只有在后的商品或服务的相关公众的范围原则上小于在先的商品或服务的相关公众时，在后商品或服务的相关公众才可能在整体上对在先的商品或服务具有认知能力，否则，会导致在后商品或服务的相关公众中只有一部分对在先的商品或服务具有认知，在此情况下，即便前后两种商品或服务使用同一商标，对于在后商品或服务而言，其相关公众整体上亦不可能产生混淆。
　　
　　以“汽车”与“汽车配件”为例，汽车对应的相关公众是普通消费者，汽车配件对应的相关公众主要是汽车修配商。因为汽车修配商通常亦同样是汽车这一商品的消费者，而汽车的消费者仅有一小部分是汽车修配商，因此整体上讲后者被包含在前者的范围内。此时，如果引证商标所使用的商品为汽车，则其原则上可能会对在后申请的汽车配件上的商标造成障碍。但反之，如果引证商标使用的商品为汽车配件，则其原则上不能阻碍在后申请的汽车上的商标。
　　
　　如在“途安”案中，商标评审委员会认定申请商标与引证商标指定使用的商品相类似。但法院则认为申请商标指定使用的“陆、空、水或铁路用机动运载器、汽车、小轿车、越野车”等商品与引证商标核定使用的商品“汽车配件”相比．鉴于申请商标指定使用的上述商品的消费对象的主体部分通常为车辆的最终使用者，而引证商标核定使用商品的消费对象的主体部分通常是车辆的生产厂商以及维修者，前者范围大于后者，前者中的绝大多数对于引证商标指定使用的汽车配件这类商品及其生产经营者通常不具有认知程度。故即便申请商标与引证商标为相同商标．对于在后申请商标的上述指定使用商品的绝大多数消费者而言，其通常不会认为二者来源于同一经营主体。在此基础上，认定其并非类似商品。
　　
　　2．相关公众对相关商品或服务的认知。
　　
　　即相关公众根据其认知能力，是否会认为两
　　
　　类商品或服务可能由同一个提供者所提供。当然这种判断会来源于其对于商品或服务的特性、功能、销售渠道等方面的认知。
　　
　　如“啤酒”与“含酒精饮料(啤酒除外)”，其相关公众的范围基本相同，鉴于从公众认知角度看，会认为生产啤酒的厂家很可能同时生产其他含酒精饮料，因此，如果这两类商品上使用同一个商标，很可能会使相关公众混淆误认，因此，上述两类商品即使不属于同一类似群，亦构成类似商品。
　　
　　但对于“烟”与“啤酒”，则会得出相反的结论。虽然这两类商品的相关公众也大致相同。但从相关公众的认知角度看，基本上生产烟的商家均并不会生产酒，因此，二者并非类似商品。
　　
　　另对前文所说的“汽车”与“汽车配件”，之所以认为如果在先注册的商品类别是汽车的情况下，可以阻碍在后的汽车配件的注册，除考虑相关公众的范围外．还考虑到。对于相关公众而言，其可能会认为生产汽车的厂家具有生产汽车配件的可能性，但仅生产汽车配件的厂家生产汽车的可能性则较小。
　　
　　五、商标法第四十一条第一款“欺骗与不正当手段”的理解
　　
　　对于“欺骗与不正当手段”，实践中一直存在不同的理解，有观点认为，其仅适用于商标注册的绝对理由，亦有观点认为，其不仅适用于绝对理由，同时还是相对理由的兜底条款。但目前最高法院目前的作法是认为该条款仅适用于绝对理由。
　　
　　在“诚联”驳回通知书中。最高法院明确指出，“在商标法第四十一条第一款中涉及的是撤销商标注册的绝对事由．这些行为损害的是公共秩序或者公共利益．或者是妨碍商标注册管理秩序的行为。”
　　
　　在“散列通”案的再审判决中，最高法院亦明确指出“‘以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册’的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由”。
　　
　　在此情况下，在今后的司法审判中，对于该条款的适用我们亦将遵循上述原则，即将该条款仅适用于对商标法第十条、第十一条及第十二条的审查。鉴于该条款不再作为相对理由的兜底条款适用，因此相应地对于其他相对理由的条款，会在一定程度上扩大适用。
　　
　　六、商标法第三十一条“不得损害他人现有在先权利”的认定
　　
　　对于在先权利的范围，长期以来均存在争议，但从实际的案件中看，我们目前主要涉及的是法定权利(著作权、外观设计专利权)、权益(知名字号、知名商品或服务包装装璜)，对于上述权利或权益构成第三十一条中的在先权利，在行政及司法程序中均无异议。
　　
　　1．以特别法的规定作为判断原则。
　　
　　该条款的适用，主要涉及两方面的问题：如何判断是否享有在先权利．如何认定是否构成损害。
　　
　　对于在先权利的认定及损害的构成，我们认为，均应以各特别法的具体规定为准。如对于是否构成在先字号权益，以及复审商标的注册是否构成对在先字号权益的损害，应依反不正当竞争法的相关规定进行判断。对于是否构成对在先专利权的损害，亦应依据专利法的具体规定。其他在先权利亦然。
　　
　　而对于“损害”的认定则应适用侵权的判定要件，虽然单纯的商标注册行为通常并不会构成对他人在先权利的侵犯。但鉴于商标注册的目的通常是为了使用，而该条款的目的是避免权利冲突的出现。因此，对于损害的认定，应是假定其作为商标使用的情况下，是否会构成对在先权利的侵犯为判断标准。
　　
　　2．商业标识性权利。
　　
　　实践中，法院与商标评审委员会对于商业标识性的权利的认定及损害标准的确认上通常并无不同。
　　
　　如在“喜悦”商标案，商标评审委员会明确指出第三十一条所规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中对在先字号权的保护，应以在先登记、使用的字号具有一定知名度、他人将该字号申请注册为商标容易导致相关公众混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害为限。
　　
　　3．外观设计专利权。
　　
　　对于在先外观设计专利权损害的判定在实践中问题较为突出。究其原因在于外观设计专利权侵权判定的原则，与商标侵权并不相同，因此商标评审委员会在其认定中会存在一些偏差。
　　
　　如在“万花筒”商标案中，原告宇琛公司享有在先的外观设计专利权为扑克包装盒。第三人注册的争议商标为“万花筒”，核定使用的商品为扑克牌等。该案中，商标评审委员会认为，“因争议商标字体与外观设计专利中的万花筒字体有着明显的区别，故争议商标未侵犯其外观设计专利权”。由此可以看出，裁定中所比对的客体是该外观设计中的文字与争议商标中的文字。这一方式即采用的是商标侵权的判断方式，而非外观设计专利侵权的判断方式。在外观设计专利侵权判定中，比对的客体应是具体的产品，而非仅仅是产品上的某个设计。本案中，应将使用该商标的扑克牌与包含有上述设计要素的扑克牌整体进行比对，看其差异是会给消费者带来显著的视觉影响，而不能仅将商标与外观设计中的对应部分进行比对。不过。虽在商标评审委员会采用的判断原则有待调整。但其所得出的结论并无不当。
　　
　　另外，鉴于外观设计专利权侵权认定是以产品为基础，因此如果商标指定使用的商品与外观设计专利产品并非相同或类似的产品．则此种情况下，注册的商标即便与在先的外观设计专利中的设计完全相同，亦很难构成对该专利权的损害。
　　
　　4．著作权。
　　
　　(1)判断原则
　　
　　对于著作权损害的判断，在实践中问题亦较为突出。原则上，判定是否构成对在先著作权的损害当然亦应适用著作权侵权的认定原则。即首先对于申请人主张的权利客体是否构成作品以及是否享有著作权进行认定．然后在此基础上适用接触加实质性相似的判断原则对是否构成著作权侵权予以认定。
　　
　　对于是否构成作品的认定是个比较复杂的问题，但原则上，作品应该达到一定独创性的高是其各自对应的相关公众的范围基本相同，或在后商品或服务的相关公众基本包含在在先商品或服务的相关公众的范围内。
　　
　　商品类似的判断主体是相关公众，判断的核心标准是混淆。对于不同的商品或服务而言，只有在后的商品或服务的相关公众的范围原则上小于在先的商品或服务的相关公众时，在后商品或服务的相关公众才可能在整体上对在先的商品或服务具有认知能力，否则，会导致在后商品或服务的相关公众中只有一部分对在先的商品或服务具有认知，在此情况下，即便前后两种商品或服务使用同一商标，对于在后商品或服务而言，其相关公众整体上亦不可能产生混淆。
　　
　　以“汽车”与“汽车配件”为例，汽车对应的相关公众是普通消费者，汽车配件对应的相关公众主要是汽车修配商。因为汽车修配商通常亦同样是汽车这一商品的消费者．而汽车的消费者仅有一小部分是汽车修配商．因此整体上讲后者被包含在前者的范围内。此时，如果引证商标所使用的商品为汽车，则其原则上可能会对在后申请的汽车配件上的商标造成障碍。但反之，如果引证商标使用的商品为汽车配件，则其原则上不能阻碍在后申请的汽车上的商标。
　　
　　如在“途安”案中，商标评审委员会认定申请商标与引证商标指定使用的商品相类似。但法院则认为申请商标指定使用的“陆、空、水或铁路用机动运载器、汽车、小轿车、越野车”等商品与引证商标核定使用的商品“汽车配件”相比，鉴于申请商标指定使用的上述商品的消费对象的主体部分通常为车辆的最终使用者，而引证商标核定使用商品的消费对象的主体部分通常是车辆的生产厂商以及维修者，前者范围大于后者，前者中的绝大多数对于引证商标指定使用的汽车配件这类商品及其生产经营者通常不具有认知程度，故即便申请商标与引证商标为相同商标，对于在后申请商标的上述指定使用商品的绝大多数消费者而言，其通常不会认为二者来源于同一经营主体。在此基础上，认定其并非类似商品。
　　
　　2．相关公众对相关商品或服务的认知。
　　
　　即相关公众根据其认知能力，是否会认为两类商品或服务可能由同一个提供者所提供。当然这种判断会来源于其对于商品或服务的特性、功能、销售渠道等方面的认知。
　　
　　如“啤酒”与“含酒精饮料(啤酒除外)”，其相关公众的范围基本相同，鉴于从公众认知角度看。会认为生产啤酒的厂家很可能同时生产其他含酒精饮料。因此，如果这两类商品上使用同一个商标，很可能会使相关公众混淆误认，因此，上述两类商品即使不属于同一类似群，亦构成类似商品。
　　
　　但对于“烟”与“啤酒”，则会得出相反的结论。虽然这两类商品的相关公众也大致相同。但从相关公众的认知角度看，基本上生产烟的商家均并不会生产酒，因此，二者并非类似商品。
　　
　　另对前文所说的“汽车”与“汽车配件”，之所以认为如果在先注册的商品类别是汽车的情况下，可以阻碍在后的汽车配件的注册，除考虑相关公众的范围外，还考虑到，对于相关公众而言．其可能会认为生产汽车的厂家具有生产汽车配件的可能性，但仅生产汽车配件的厂家生产汽车的可能性则较小。
　　
　　五、商标法第四十一条第一款“欺骗与不正当手段”的理解
　　
　　对于“欺骗与不正当手段”，实践中一直存在不同的理解，有观点认为，其仅适用于商标注册的绝对理由，亦有观点认为。其不仅适用于绝对理由，同时还是相对理由的兜底条款。但目前最高法院目前的作法是认为该条款仅适用于绝对理由。
　　
　　在“诚联”驳回通知书中，最高法院明确指出，“在商标法第四十一条第一款中涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨碍商标注册管理秩序的行为。”
　　
　　在“散列通”案的再审判决中，最高法院亦明确指出“‘以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册’的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由”。
　　
　　在此情况下。在今后的司法审判中，对于该条款的适用我们亦将遵循上述原则，即将该条款仅适用于对商标法第十条、第十一条及第十二条的审查。鉴于该条款不再作为相对理由的兜底条款适用，因此相应地对于其他相对理由的条款．会在一定程度上扩大适用。
　　
　　六、商标法第三十一条“不得损害他人现有在先权利”的认定
　　
　　对于在先权利的范围，长期以来均存在争议，但从实际的案件中看，我们目前主要涉及的是法定权利(著作权、外观设计专利权)、权益(知名字号、知名商品或服务包装装璜)，对于上述权利或权益构成第三十一条中的在先权利，在行政及司法程序中均无异议。
　　
　　1．以特别法的规定作为判断原则。
　　
　　该条款的适用，主要涉及两方面的问题：如何判断是否享有在先权利，如何认定是否构成损害。
　　
　　对于在先权利的认定及损害的构成，我们认为，均应以各特别法的具体规定为准。如对于是否构成在先字号权益，以及复审商标的注册是否构成对在先字号权益的损害，应依反不正当竞争法的相关规定进行判断。对于是否构成对在先专利权的损害。亦应依据专利法的具体规定。其他在先权利亦然。
　　
　　而对于“损害”的认定则应适用侵权的判定要件，虽然单纯的商标注册行为通常并不会构成对他人在先权利的侵犯，但鉴于商标注册的目的通常是为了使用，而该条款的目的是避免权利冲突的出现。因此，对于损害的认定，应是假定其作为商标使用的情况下，是否会构成对在先权利的侵犯为判断标准。
　　
　　2．商业标识性权利。
　　
　　实践中，法院与商标评审委员会对于商业标识性的权利的认定及损害标准的确认上通常并无不同。
　　
　　如在“喜悦”商标案。商标评审委员会明确指出第三十一条所规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中对在先字号权的保护，应以在先登记、使用的字号具有一定知名度、他人将该字号申请注册为商标容易导致相关公众混淆，致使在先字号权人的利益可能受到损害为限。
　　
　　3．外观设计专利权。
　　
　　对于在先外观设计专利权损害的判定在实践中问题较为突出。究其原因在于外观设计专利权侵权判定的原则，与商标侵权并不相同，因此商标评审委员会在其认定中会存在一些偏差。
　　
　　如在“万花筒”商标案中，原告宇琛公司享有在先的外观设计专利权为扑克包装盒，第三人注册的争议商标为“万花筒”，核定使用的商品为扑克牌等。该案中，商标评审委员会认为，“因争议商标字体与外观设计专利中的万花筒字体有着明显的区别，故争议商标未侵犯其外观设计专利权”。由此可以看出，裁定中所比对的客体是该外观设计中的文字与争议商标中的文字。这一方式即采用的是商标侵权的判断方式，而非外观设计专利侵权的判断方式。在外观设计专利侵权判定中，比对的客体应是具体的产品，而非仅仅是产品上的某个设计。本案中，应将使用该商标的扑克牌与包含有上述设计要素的扑克牌整体进行比对，看其差异是会给消费者带来显著的视觉影响，而不能仅将商标与外观设计中的对应部分进行比对。不过，虽在商标评审委员会采用的判断原则有待调整，但其所得出的结论并无不当。
　　
　　另外，鉴于外观设计专利权侵权认定是以产品为基础，因此如果商标指定使用的商品与外观设计专利产品并非相同或类似的产品，则此种情况下，注册的商标即便与在先的外观设计专利中的设计完全相同，亦很难构成对该专利权的损害。
　　
　　4．著作权。
　　
　　(1)判断原则
　　
　　对于著作权损害的判断，在实践中问题亦较为突出。原则上，判定是否构成对在先著作权的损害当然亦应适用著作权侵权的认定原则。即首先对于申请人主张的权利客体是否构成作品以及是否享有著作权进行认定，然后在此基础上适用接触加实质性相似的判断原则对是否构成著作权侵权予以认定。
　　
　　对于是否构成作品的认定是个比较复杂的问题，但原则上，作品应该达到一定独创性的高度。只要是作者独立完成的作品即可以得到著作权法的保护。但这一保护亦有前提条件，即在先没有与之相同或近似的作品，或虽然已有与之相同或近似的作品，但这一相同或近似的情况确属巧合，否则该作品不能受到著作权保护。
　　
　　对于侵权判定中接触加实质性相似这一原则，其中“接触”要求的是接触的可能性即可，并不要求具有实际上的接触。通常，只要他人作品已在先公开发表。即可推定在后作品的作者具有接触的可能性。在根据前述原则认定在后作品的作者具有接触可能性的情况下，复审商标与在先作品所具有的较高的相似性程度。在不能排除巧合的情况下，亦可以从另一角度佐证其接触行为的存在。对于实质性相似的认定，是指复审商标是否使用了在先作品的独创性部分，如果使用了即应认定构成实质性相似。著作权的保护与独创性的高低紧密联系。如果独创性高，则保护力度高，更易认定实质性近似。而如果独创性低，则保护力度小．只有在基本相同或非常近似的情况下。才可能认定为实质性近似。
　　
　　在欧尚“小鸟图形”商标案中，商标评审委员会与法院的分歧即在于是否可以认定第三人晋江爱都公司在申请注册被异议商标前具有接触该作品的可能性。商标评审委员会认为，本案中并无证据证明第三人曾接触或有机会接触到欧尚集团的“小鸟图形”版权作品。但法院则认为，鉴于原告欧尚公司在1988年即对其“Auchan及A小鸟图形”商标进行了国际注册，第三人晋江爱都公司是有可能通过公开的途径得知这一情况的。结合被异议商标的图形部分与原告享有著作权的“A小鸟图形”相同的情况，可以认定晋江爱都公司在申请注册被异议商标前接触过原告的“A小鸟图形”。
　　
　　(2)同样两个商标，适用著作权侵权判定原则与适用商标近似判定原则，可能得出不同的结论。
　　
　　下述两个商标属于相近似的商标，但如果以著作权侵权判定的原则进行认定，在假设引证商标构成作品的情况下，则可能不会构成著作权侵权。因为引证商标仅是对于袋鼠基本形象的写实描绘，属于独创性较低的作品，保护力度小，因此。只有在复审商标与其非常相似的情况下才可以认定构成著作权侵权。将复审商标与引证商标相比，二者近似的部分均属于袋鼠的基本形象，不属于著作权法保护的范围，而复审商标具有独创性的部分在引证商标中并未出现，因此，如果以著作权侵权的原则进行判断，复审商标并不构成对引证商标著作权的侵犯。
　　
　　基于同样的理由“鳄鱼”案亦是此种情况，虽然二者属于近似商标，但如果主张损害在先的著作权，则该理由无法成立。
　　
　　七、商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的认定
　　
　　该条款所禁止的是一种恶意抢注行为，其适用应符合三个条件，即“在先使用”、“有一定影响”及“不正当手段”。上述条件是相互关联的有机整体，不能割裂适用。具体而言“一定影响”通常只会通过“使用”而获得。而只有注册申请人明知或应知在先使用商标的“一定影响”并将其注册时，才可以认定其构成“不正当手段”。在考虑是否构成“有一定影响”时，应结合考虑在后商标的注册人对该“影响”是否知晓．而不应绝对性地、孤立地为其设定一个较高的标准。我们认为，通常而言，如果在先商标的知名度已覆盖到在后商标注册人所在的地域范围，可以推定在后商标注册人应知在先商标的知名度．这种情况下在后注册人的注册行为即可以认为具有“不正当手段”，属于恶意抢注。
　　
　　实践中，商标评审委员会在多数案件中均采用了这一原则，将上述因素结合考虑。
　　
　　如在“鸭王”案中．商标评审委员会与法院在对该条款的适用原则上亦无分歧，分歧仅在于对于上海全聚德公司是否可能知晓“鸭王”商标的知名度这一事实的认定。商标评审委员会认为，现有证据“不能证明上海全聚德在申请注册被异议商标之时知晓北京鸭王的在先‘鸭王’商标从而具有不正当性”。法院则认为。“京沪两地人员和信息交流频繁，有关北京的媒体报道及广告宣传的影响力亦并非仅仅局限于北京，北京鸭王所作广告的报纸并非仅在北京发行即可证明这一点”．“上海全聚德与北京鸭王均经营京城烤鸭，属同行业企业，其理应知道北京鸭王对鸭王商标的使用情况及鸭王商标的知名度”，在此情况下，法院认定上海全聚德公司的注册不符合商标法第三十一条关于禁止恶意抢注的规定。
　　
　　但亦有一些案件中，商标评审委员会将“有一定影响”与“不正当手段”分别予以认定。
　　
　　如在“索爱”案中，商标评审委员会认为“第一，正如前文所述，索尼爱立信(中国)公司提供的有关其‘索爱’商标知名度的证据不足以证明经过索尼爱立信(中国)公司的使用或宣传，其‘索爱’商标已为一定地域范围内的相关公众所知晓。不能被认定为已经使用并有一定影响的商标。第二，索尼爱立信(中国)公司提供的证明刘建佳具有恶意的证据中。证据3与本案无关．证据4为上海万亚信息咨询有限公司出具的其接受索尼爱立信(中国)公司的委托对刘建佳的走访调查报告及录音资料。属于以秘密手段获取的视听资料。证据5为商标拍卖广告，如无其他相关证据与之佐证。仅凭这些证据不足以证明刘建佳注册争议商标违反了诚实信用原则，具有不正当性。”
　　
　　法院则将两个要件相互结合予以判断。法院认为：
　　
　　“索尼爱立信(中国)公司于2002年8月成立，在争议商标申请注册(2003年3月)之前，已有相关媒体对索尼爱立信公司和索尼爱立信(中国)公司的‘索爱’手机和其他电子产品进行宣传、报导。而且。作为业内具有较高知名度的索尼公司和爱立信公司共同成立的索尼爱立信公司以及在后成立的索尼爱立信(中国)公司，其知名度也高于其他同时问成立的一般企业。上述情况对于多年从事“电子行业”的刘建佳而言，其显然是应当知道的，换言之，索尼爱立信公司和索尼爱立信(中国)公司以及它们生产的“索爱”产品的影响已经及于刘建佳。因此，刘建佳在知道索尼爱立信公司和索尼爱立信(中国)公司拥有的‘索爱’商标及其影响力的情况下，仍然在电话机等商品上注册争议商标，其行为明显具有不正当性。”
　　
　　虽然在二审中北京高院维持了该复审商标注册．但高院改判的理由并非是在上述判断原则上的分歧，而是认为索尼爱立信公司不能证明其对于“索爱”商标具有在先使用的行为。
　　
　　八、商标法第四十四条第四项“连续三年停止使用”的理解与适用
　　
　　1．该条中的“使用”与商标法实施条例第三条中的“使用”的关系
　　
　　商标法实施条例第三条规定，商标法及本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上．或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
　　
　　实践中有观点认为，该条规定的“使用”与商标法第四十四条中所规定的“使用”为同一含义。对此，我们认为，二者虽然均使用了相同的表述，但具体含义并不相同。商标法实施条例第三条中所称的使用．其主要针对的是商标侵权行为，即针对的是商标法第五十二条中所规定的行为。如果被控侵权人具有第三条中所规定的行为，则可以适用第五十二条的该项规定认定其行为是否构成商标侵权行为。但仅有上述使用行为，并不必然会被认定属于第四十四条中所称的“使用”。
　　
　　2．“连续三年停止使用”中“使用”的理解
　　
　　(1)使用行为应是投入到市场流通中的真实的使用行为。
　　
　　因商标的作用在于标识商品或服务的来源，而对于这一标识来源的作用通常是在商品或服务的流通中体现出来，因此，这一使用行为通常要求是在公开的商业流通领域中的使用，从而使得相关公众能够知晓。仅仅是内部的使用行为不应被认定为公开使用。
　　
　　实践中，对于“使用”的认定，在绝大多数案件中商标评审委员会均采取了上述原则。
　　
　　如在“庄吉GEORGE及图”案中，庄吉集团仅提交了委托加工复审商标的证据、使用该商标的服装的照片、该商标质押贷款证明、使用该商标的信封及员工工作牌。商标评审委员会认为其不能证明复审商标已进行了商标法意义上的使用，因此，对该商标予以撤销。法院亦持同样观点。
　　
　　但在有的案件中，商标评审委员会采用了不同的观点。
　　
　　如在“康王”案中。云南滇虹公司提供的主要是四个证据：证据3“康王”牌防裂护肤霜外包装盒实物、证据5“康王”牌护肤霜包装盒的供需合同、证据6“康王”牌护肤霜配套材料的加工证明、证据17“康王洗剂”外包装盒。该案与庄吉案比较类似，即均无商品投入市场流通的证据。但商标评审委员会在此案中对于使用的理解较为宽松，认定上述证据可以认定云南滇虹公司对复审商标存在真实的使用意图以及实际的使用行为。法院对此作出不同的认定，法院首先对于证据17的真实性未予认可，在此基础上．认为其他三份证据均无法证明使用复审商标的商品确已合法投入市场使用。
　　
　　该案中还涉及另一个引起较大争议的问题，即该条中所规定的“使用”是否仅限于合法使用的行为．其中的“合法使用”是否仅限于符合商标法的使用。在本案的一审判决中，法院虽然认为该使用行为须是合法使用行为，但这一观点实际上并未影响到对复审商标是否构成该条所称的“使用”的认定，该判决中的表述为“即便认定该包装盒具有真实性，但鉴于其对于许可证号的标注不符合相关法律规定，属于违法使用，商标法不予保护，故此种使用行为亦无法证明复审商标已被合法使用”。但经过二审及再审程序，基于该案，最高法院已明确，该条所称的使用行为．须是合法的使用，且不仅仅指符合商标法的使用。也就是说，即便复审商标已投入市场实际使用，如该使用行为不具有合法性，则该使用亦不应被认为是属于第四十四条中所规定的使用。
　　
　　(2)商标使用行为须对注册商标的规范使用
　　
　　鉴于《商标法》第二十二条规定：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。《商标法》第五十一条规定，商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，故对于注册商标的使用应受到其所申请注册的标识及所核定使用的商品及服务的限制。
　　
　　①使用的商标标识未改变显著特征。
　　
　　就商标标识而言，对改变商标标识的，并不必然导致商标无效或被撤销，关键在于是否改变商标的显著特征。如未改变主要部分和显著特征的，可以认定是注册商标的使用。
　　
　　②在核定使用商品或服务类别上的使用
　　
　　就商标使用的类别而言，商标注册人在核定商品中部分商品上的使用可以延及其在该核定商品范围内的类似商品。但如果是在非核定商品或服务上使用复审商标，即便该商品或服务与核定使用的商品或服务构成类似，亦不能认定属于复审商标的使用。
　　
　　对该问题，在实践中曾出现过不同的做法，认为只要是在与核定使用的商品相类似的商品上的使用即可以认定为使用行为，至于该被使用的商品类别是否在核定使用商品范围内则在所不问。
　　
　　如在“GNC”案中，则涉及到非核定商品上的使用问题。商标权人就主张虽然“蜂蜜”不是核定使用商品，但由于“蜂蜜”和核定使用商品“非医用营养鱼油”均属于3005群组，二者构成类似商品，其在蜂蜜商品上的使用可视为核定商品“非医用营养鱼油”上的使用，因此注册商标应当予以维持。对该主张，商标评审委员会及一审法院均予以支持。
　　
　　但二审法院则认为，由于印制有“GNC”标识的包装盒、手拎袋均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用，因此不属于商标法意义上的使用，采用了前述原则，对商标权人的上述主张未予支持。
　　
　　此后,商标评审委员会在案件审理过程中则大多适用了前述原则。
　　
　　如在“博奥BOAO及图形”案中，则认定了部分核定使用的商品或服务上的使用，可以延及核定使用范围内的其他类似的商品或服务。虽然法院最终是撤销了商标评审委员会的裁定，但对于这一原则，法院与商标评审委员会是一致的。该案中，复审商标在“振动按摩器”等商品上具有使用行为，商标评审委员会认为，鉴于复审商标核定使用的“医用体育活动器械”与“振动按摩器”在功能、用途等方面基本相同，因此，在振动按摩器商品的使用，可以视为在医用体育活动器械上的使用。
　　
　　(3)所涉使用期间处于商标法及实施细则修改前的案件的认定问题。
　　
　　因为现行商标法实施条例中规定了可以撤销在部分商品上使用的商标，但修改前的商标法实施细则并无此规定，因此商标局在实践中对于商标注册人在一项核定使用商品上使用了复审商标的，均视为复审商标在其他商品上也进行了使用。也就是说，对于注册商标仅在部分核定使用商品上进行了使用的，行政机关在2002年9月15日之前的执法中实行的是维持该商标在全部核定使用商品上注册的标准。
　　
　　鉴于此，我们认为，如果涉及的是这一期间内的使用行为则应以当时的法律理解为准．而不应依据现行的理解。因为只有这样才能不损害商标注册人已形成的合理的信赖利益。
　　
　　“博奥BOAO及图形”案即涉及这一问题，商标评审委员会与法院持不同观点。该案中，商标评审委员会仅维持了复审商标所具体使用的商品类别及与该类别类似的商品上的注册。商标评审委员会认为．虽然在过去的实践中，商标局认为复审商标只要提供了在一项商品上的使用证据，均可视为复审商标在其他商品上也进行了使用，但该做法并不符合商标法的立法本意。法院认为。行政机关的执法标准是商标注册人可以预见的法律后果，已经使商标注册人形成了合理的预期和信赖。由于本案涉及的系在1999年7月22日至2002年7月21日之间复审商标是否使用的判断及处理，应当按照商标法实施条例施行之前的执法标准进行处理，否则有违公平原则。在此情况下，法院维持了复审商标在全部核定使用商品上的注册。
　　
　　作者单位：北京市第一中级人民法院知识产权庭
　　
　　
　　【注释】
　　
　　[1]见商标评审委员会商评字[2008]第21666号《关于第4188389号“污垢爆炸盐”商标驳回复审决定书》
　　
　　[2]见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初第21号判决书
　　
　　[3]见商标评审委员会商评字[2008]第07653号《关于第3884370号图形商标争议裁定书》
　　
　　[4]见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初第1426号行政判决书
　　
　　[5]见商标评审委员会商评字[2008]第30548号《关于第1541396号“TEXWEAR”商标异议裁定书》
　　
　　[6]见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1270号行政判决书
　　
　　[7]见商标评审委员会商评字[2007]第11295号《关于第3492439号“索爱”商标争议裁定书》，北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第196号行政判决书，北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书
　　
　　[8]见商标评审委员会商评字[2009]第02223号《关于第1529293号“K.2”商标异议复审裁定书》
　　
　　[9]见北京市第一中级人民法院（2009）行初字第141号行政判决书
　　
　　[10]见商标评审委员会[2008]商评字第13002号《关于第4108302号“途安TOURAN”商标驳回复审决定书》
　　
　　[11]见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第431号行政判决书
　　
　　[12]
　　
　　[13]
　　
　　[14]见北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第1148号行政判决书
　　
　　[15]见北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第999号行政判决书
　　
　　[16]见北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第679号行政判决书
　　
　　[17]见北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第202号行政判决书
　　
　　[18]见北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第199号行政判决书
　　
　　[19]见北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第202号行政判决书
　　
　　[20]见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第234号行政判决书
　　
　　[21]见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第235号行政判决书
　　
　　[22]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第438号行政判决书
　　
　　[23]见北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第349号行政判决书
　　
　　[24]见北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第607号行政判决书
　　
　　[25]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1751号行政判决书
　　
　　[26]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第533号行政判决书
　　
　　[27]见北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第436号行政判决书
　　
　　[28]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1446号行政判决书
　　
　　[29]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1475号行政判决书
　　
　　[30]见商标评审委员会商评字[2008]第07845号《关于第3496292号“HOUSHIl818”商标驳回复审决定书》
　　
　　[31]见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第183号行政判决书
　　
　　[32]见商标评审委员会商评字[2008]第16899号《关于第4710203号“徽莊”商标驳回复审决定书》
　　
　　[33]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1265号行政判决书，商标评审委员会商评字[2008]第3512号《关于第3955569号图形商标驳回复审决定书》
　　
　　[34]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1095号行政判决书，商标评审委员会商评字[2008]第5666号《关于第1756371号“亚曼哈YAMANHA及图”商标异议复审裁定书》
　　
　　[35]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第1307号行政判决书
　　
　　[36]见商标评审委员会商评字[2008]第06544号《关于第3142559号“SHYEN及图”商标异议复审裁定书》
　　
　　[37]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第17号行政判决书
　　
　　[38]见北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第663号行政判决书，商标评审委员会商评字[2005]第1188号《关于第3106931号“亚斯嘉鳄YASJIAE”商标驳回复审决定书》
　　
　　[39]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第344号行政判决书，商标评审委员会商评字[2007]第1418号《关于第1271126号“梦特仙奴”商标异议复审裁定书》
　　
　　[40]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第600号行政判决书，商标评审委员会商评字[2007]第11244号《关于第1317651号“XK—III”商标异议复审裁定书
　　
　　[41]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第378号行政判决书
　　
　　[42]见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第681号行政判决书
　　
　　[43]见商标评审委员会商评字[2008]第4378号《关于第3612653号“伊雅秋林”商标异议复审裁定书》