笔者在从事商标代理工作期间接待了不少客户，其中不乏一些客户存在急功近利的心理，他们抱怨商场竞争激烈，培育好一个品牌不容易，所以想走些捷径，希望策划一些与知名、著名的商标相似但不相同的商标。殊不知每一个知名品牌的创立，都凝聚着商标所有权人大量的资金与智力。这种试图打法律擦边球的现象，我们称为法律规避，即利用法律的空白或者模糊之处，或者制造条件以利用法律对自己有利的规定，从而取得法律上的利益。本文将谈谈这些法律规避的表现形式及其可能遭遇的法律风险。同时，也谈一下如何避免自己的商标成为别人规避的对象。
　　
　　一、商标创立过程中的法律规避的表现形式
　　(一)商标抢注的规避
　　抢注商标的事件经常发生，多数情况下，抢注商标是不道德的商业行为，但在法律上未必总是受到规制，因而有的人通过抢注取得了合法的利益。
　　与大多数国家一样，我国的商标注册也以申请在先为原则。在现实生活中，不少企业的未注册商标被别人依据“申请在先”原则抢先注册。有的人还具有“国际眼光”，把国外尚未在中国注册的商标也抢先在国内注册。与此相应，有的人在国外注册了中国企业的商标，从而阻挡国内品牌进入国外市场。盐城江动集团的“江动”商标在印尼遭抢注，虽几经周折最终夺回了本应属于自己的商标权，但是真的费了好大的人力、财力。
　　然而，商标注册依据申请在先只是一个原则，《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果你申请注册的是知名商品的特有名称，或者驰名商标，别人可以阻止你的注册申请，而且依《商标法》第41条“自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。可见，即使是侥幸得到注册，也可能在后面被撤销，结果自己使用该商标所投入的一切都成为泡影，反而为别人的市场进入作了铺路石。
　　(二)商标禁用的规避
　　我国《商标法》第10条列举了9种不能作为商标注册的情形。但法律的含义相对而言仍然有其模糊性，为法律规避提供了可能。下面仅以商标法第10条第2款为例。该款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外”。此款后半段为县级以上行政区划的地名作为商标注册留下了余地。
　　盐城的大丰是县级以上行政区划名称，用“大丰”做商标，有的获得了注册，有的没有被核准注册。究竟何时是按“不得作为商标”处理，何时是理解为有第二含义，判断的标准在哪里？一客户申请“桃源”牌商标用在鸡蛋上，商标局以与县级以上行政区划名称桃园近似裁定驳回，后经复审核准注册。
　　可见，地名的第二含义有些捉摸不定，最好慎用与地名相同的商标，尤其是在商标未去注册就先行使用的情况下，不然，最终若商标得不到核准注册，品牌塑造的先期努力就前功尽弃了。
　　我国《商标法》第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。”这表明，这些标志虽然不能注册，但是允许使用，而且“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。由于这类不具显著性的标志，比如在元宵上使用“宁波风味”，可能更能吸引顾客，因而有人觉得使用这类商标会更有效果。但是没有取得注册的商标是难以受到法律保护的，至少不能有效对抗他人在相同或者相类似的商品上使用相同的标志。这样，你的广告和营销努力可能只是在“为他人作嫁衣裳”。即使经过长期使用，获得了商标注册，别人也可以援引是为合理的介绍本产品特点等理由抗辩你的侵权指控。何况，这类不具显著性的商标就算在中国得到注册，但由于知识产权的地域性特征，在国外也未必能得到同样的待遇。
　　(三)他人在先权利的规避
　　《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。在先权利一般包括商标权、姓名权、肖像权、专利权、版权、商号权、地理标志权等。
　　根据《商标法》第52条可以推知，一般情况下，在不相同或不相类似的商品上有可能可以使用相同或相类似的商标。由于现在企业的多元化经营十分普遍，因而有的人就在自己的商品上借用别人其它类别商品的商标，这在一定程度上也借用了别人的商誉，甚至广告宣传。它是将别人的商标用于无竞争关系的商品上，从而使该商标与其商品的特定联系弱化的行为。
　　规避他人的商标权还可以利用所谓的退化手段，即以一定的方式使消费者将他人商标误认作有关商品的通用名称，从而减损其显著性，最终导致他人商标权的丧失。由于使用不当或者被竞争对手故意当作通用名称使用，从而使商标衍变成了产品的通用名称。
　　有的人采用丑化或者玷污他人商标的行为，来损害他人的商标及其商品、服务的信誉。比如将别人护肤品上的商标在厕所洁具等产品上使用，则可能引起该护肤品消费者不舒服的感觉，从而不再购买该护肤品，如此一来，自己的护肤品则可以借机抢占市场。
　　互联网出现后，利用他人或竞争对手的著名商标的新情况也随之发生，关键词搜索就是一种利用途径。
　　一些有名气的电视节目，如“开心辞典”、“非诚勿扰”，被一些企业抢先申请注册为商标。著名作品中的许多人物姓名或者作品标题被用作商号、商标。这是否妥当，在我国尚有争议。在我国，利用别人作品的人物角色的形象作商标肯定是受到禁止的，比如“三毛及图”、“武松打虎图”等商标被诉侵犯了版权。
　　
　　二、如伺避免自己的商标被别人规避
　　前面不完全地列举了几种商标的规避行为，随着商业的发展和时代的演进，各种商标的规避行为将层出不穷。作为商标的权利人如何克服别人的规避行为，是一个应引起重视的问题，这里主要从预防规避的角度，谈以下几点：
　　(一)选择显著性商标
　　商标的显著性是我国《商标法》第9条的要求，尽管不具显著性的商标也可以使用甚至得到注册，但不具显著性的商标容易被别人用作商品通用名称，而且，不具显著性的商标容易被他人以合理使用为抗辩事由，使用在自己的商品上。所以，在注册申请前应考虑选择有显著性的商标，那种任意虚构的与商品或服务的特征联系越少的商标，越能得到法律的保护，也不易被别人规避使用。
　　(二)先申请后使用
　　由于商标注册申请的提出与商标的注册获准有一个时间差，所以，应在产品投入市场前先申请商标，有的企业将商标申请与产品开发同时进行，这不失为一个明智的策略。不然先行使用商标，等有了名气后才去申请注册，则可能已被他人抢注了。此外，不注册商标，就不能排斥别人在相同的商品上使用相同的商标，这就给他人搭便车提供了机会。
　　(三)使用有版权或专利权的商标
　　除驰名商标外，一般情形下，仍可以在不相同或者不相类似的商品上使用相同或者近似的商标，所以如果在化妆品上注册的商标，比如“靓丽”，并不能阻止别人在其他类别的商品上使用，从而为别人的法律规避提供了可能。但是，如果使用有版权或者外观设计专利权的标识作商标，情况就不一样了，因为你可以根据版权或外观设计专利权来阻止别人的使用。同时，这样也不会给别人以商标抢注、商标淡化的机会，因为别人在其商品上任何形式的利用，都可能侵犯你的版权或外观设计专利权。
　　(四)商标、商号和域名的一体化
　　由于商标、商号和域名的注册登记机关不一致，而且法律在这方面的漏洞也较多，没有完善的权利协调机制，因而这几种标志之间经常发生相互抢注的情况，所以，对于新成立的企业，从一开始就要注意将商标、商号和域名统一起来，形成三位一体的态势，这样，既可防止别人的抢注，也可通过商标权、商号权和域名权这个交织起来的权利网络相互保护，抗拒他人的规避行为。
　　(五)考虑国际注册
　　在选择和注册商标等方面，不能只局限于国内，要有长远的国际眼光。首先，在选择商标时，要考虑自己产品的出口国家或地区的法律要求和民族风俗，以避免在中国可以注册的商标在国外却不能得到注册，使得在国外要重新打造一个品牌。其次，要及时甚至抢先在自己未来的出口国家或地区申请注册商标，以使自己的品牌不因别人的抢注而不能进入。
　　(六)正确适当地使用商标
　　有的商标未能正确适当地使用，也客观为他人的规避提供了条件。比如，有的企业在推出新产品时，投入了大量广告宣传其产品的商标，但却没有说明新产品的通用名称，或虽有通用名称，但过于专业化或冗长，难以取得大众的认同感，其结果是消费者只好用该商标指代商品的通用名称，久而久之，商标就有退化为商品通用名称的可能。在宣传产品尤其是新研制的产品时，应该注意在宣传商标的同时，还应注意宣传产品的通用名称以避免商标的退化。此外，商标使用时应当采用显著的字体、字形、字号及颜色，以区别商品包装上的其它文字和图形，最好标上注册标志R或者标明这是注册商标。
　　(七)及时主张权利
　　发现自己的权利受到侵犯或者有妨碍之虞时，应当及时主张权利，以免罹于时效，而丧失权利的救济途径。另外，对于初看起来可能是合法的，但依据诚实信用原则又是不合理的规避商标的任何行为，都可以考虑及时地提出撤销要求，因为这可能符合我国《商标法》第41条：“是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该商标。”当然，除了《商标法》，《民法通则》《反不正当竞争法》等法律法规甚至规章，以及解决域名争议的国际规则等都可以作为维护自己合法权利的法律武器。