商标合理使用作为商标权限制的核心制度，近年来在学界被广为研究，从合理使用的类型到构成要件、判断标准，很多研究都获得了突破性的理论成果。然而商标合理使用毕竟仍是一个较新的研究领域，目前很多问题的讨论还很不成熟，特别是在一些基础理论问题上，现有研究还存在明显的不足，显得有些“下盘不稳，根基不牢。”下文中，笔者将从合理使用的概念、判断标准等方面对现有研究进行一定的反思，以期尽快完善商标合理使用基础理论问题。

　　一、“商标合理使用”概念的反思

　　合理使用来源于著作权法，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度[1]。而后专利法亦规定了合理使用制度，指依照法律规定，第三人无需经专利权人许可并不支付使用费而使用专利技术的情况。

　　我国商标法目前尚未建立商标的合理使用制度[2]，立法中也没有提出过此概念，所谓的“商标合理使用”是为了与著作权法、专利法上的合理使用制度相衔接而提出的学理上的概念。至于商标合理使用的定义，很多学者都提出了自己的看法，“商标的合理使用是指第三人依据诚实信用原则，依据法律规定，在一定的条件下，不必征得商标权人同意，可以无偿使用注册商标而无须承担法律责任的合法行为[3]。” “商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。”[4]“可以将商标合理使用的概念界定为他人未经商标权人的允许，善意且合理地使用与商标权人的商标相同或者近似的符号，未侵害商标权人的合法利益的行为。”[5]

　　上述各定义虽然在语言表述上有所区别，但含义是大体相同的，总结一下，可以大致概括出现有研究下，商标合理使用的三方面特点：可以不经注册商标权人的许可，不支付对价；强调基于正当目的善意使用；非作为商标使用。然而这些特点是否已经充分体现了商标合理使用所有的特性呢？似乎没有，笔者通过如下两个层面进行详细阐述：

　　(一)非注册商标是否存在合理使用问题

　　考察现有研究，可以发现绝大多数学者均强调商标的合理使用是第三人可以不经“注册商标权人”许可，不用支付报酬的使用。换句话说，合理使用应限于注册商标。这自然引出下面这个问题：非注册商标难道就不存在商标合理使用问题吗？

　　我们知道，商标合理使用是商标权限制中的一种情况，那么要讨论非注册商标是否也存在合理使用，首先要解决非注册商标是否有商标权的问题。如果认为非注册商标没有商标权，那么就不存在对其商标权的限制，进而也就不存在合理使用的问题了。

　　至于何为商标权，一般有广义和狭义两种理解。狭义的商标权是指商标法赋予注册商标的权利，主要包括商标专用权和禁止权[6]，也有学者认为商标权仅指注册商标专用权[7]，所谓禁用权，已经为注册商标专用权中的“专用”所概括。广义的商标权则是指商标所有人享有的应受商标法保护的利益。

　　如果以狭义的商标权概念来作为商标合理使用仅限于注册商标的论据，一方面有一定的“循环论证”之嫌；另一方面，非注册商标的所有人确实也存在一定的“权利”，而且是为商标法所保护的，例如未注册驰名商标的专用权、商标先用权[8]等。如果这些权利不属于未注册商标的商标权，那么又如何定性呢？将之写入商标法的目的又是什么呢？另外，从理论上说，法律对于注册商标的保护力度应该强于未注册商标，如果认为注册商标存在权利的限制而保护力度更弱的未注册商标反而没有权利的限制问题，这显然是个逻辑悖论。

　　因此，在这个问题上，笔者倾向于对商标权采取广义的理解，认为未注册商标也享有一定的商标权，进而也存在对其商标权的限制，存在商标合理使用问题。但要注意的是，由于商标法没有赋予普通的非注册商标以商标专用权，在事实上也就基本不可能出现对此类商标的合理使用，所以末注册商标的合理使用问题一般仅存在于未注册的驰名商标上。

　　(二)商标合理使用的对象

　　所谓商标合理使用的对象，最通俗的理解，就是非商标权人进行合理使用的到底是什么的问题。在笔者看来，这是目前商标合理使用领域中最核心、最关键的问题，是支撑起整个商标合理使用制度的根基。只有明确了合理使用的对象为何，对具体类型和判断标准的讨论才有意义，否则无异于“空中楼阁”。笔者将就此问题做重点分析。
　　考察现有研究，在商标合理使用的对象问题上，主要存在三种观点：

　　1．“商标权说”

　　持此种观点的学者认为，在商标权的范围之外使用商标，已经超出了商标权的界限，商标权人没有权利去禁止他人使用，当然不构成侵权，应属于合法的行为。“商标权只是禁止他人将商标权人之商标拿来作为商标使用，如果他人不是作为商标使用，商标权人无权禁止任何人使用其商标图样。[9]”商标合理使用是以商标权的存在为前提，其合理使用的对象是商标权中的禁用权而并非商标符号[10]。

　　可以看出，这种观点中所指的“合理使用的对象”，并非“第三人合理使用的是什么”的问题，而是“商标的合理使用是针对什么问题或基于什么问题而言的”。商标的合理使用是商标权限制制度下的核心内容，不在商标权的范围中，自然也就不存在商标的合理使用制度。而根据通说，对商标权的限制主要指的是对商标禁止权的限制。从这个角度而言，说商标合理使用的“对象”是商标权或商标禁止权就可以理解了。

　　然而这种观点并没有解决笔者提出的“合理使用的是什么”的问题，这显然不可能是商标权。第三人本就不享有商标权，又何谈对它的合理使用呢？而在著作权法和专利法上，也只有作品的合理使用和专利技术的合理使用，而非“XX权的合理使用。”换句话说，虽然商标合理使用是对商标权的限制，但不代表第三人所行使的是一种“商标权。”

　　2．“商标说”

　　大多数学者都持此种观点，既然称为“商标合理使用”，那么顾名思义，合理使用的对象自然就是商标了。然而正如前文所述，基本所有的学者在合理使用的定义上均强调合理使用“要求第三人对商标符号的使用是非商标意义上的使用”[11]，这岂不有些自相矛盾吗？既然是在非商标意义上使用，还能认为这是对商标的使用吗？

　　最早出现的商标合理使用的类型是“叙述性合理使用”(Descriptive Fair Use)，而这种合理使用的理论基础就在于区分描述性标志的第一含义和第二含义，一个描述性标志即便因长期使用而具有了商标意义上的含义(第二含义)，也不能影响人们对于该描述性标志本来意义的使用。例如不能因为“青岛啤酒”商标的存在而禁止人们使用“青岛”两字或禁止其他厂家表明自己的啤酒产自青岛。在叙述性合理使用中，第三人合理使用的对象显然不是商标。

　　另一方面，“要求第三人对商标符号的使用必须是非商标意义上的使用”的说法也有问题，它或许可以解释叙述性合理使用，但怎么解释商业性合理使用的另一主要类型——指示性合理使用(Nominative Fair Use)呢？

　　所谓指示性合理使用，是指他人为了说明自己商品或服务的情况，不得不在善意且合理的前提下提及商标权人的商标来描述其商品或服务[12]。例如汽车修理厂为了表明自己的经营范围，在招牌上表明“大众汽车维修”；电脑厂家为表明自己的电脑配置，贴上“Intel lnside”的标签。区别于叙述性合理使用，这里第三人对“大众”或“Intel”符号的使用并不是要使用这些符号的“第一含义”，而就是意指其商标含义，显然这是一种商标意义上的使用。然而由于第三人的此种对他人商标使用目的在于说明、介绍自己的产品和服务，且该使用善意而合理，所以仍被认为是合理使用，不侵犯商标权。另外，滑稽模仿、新闻评论、字典编纂中对于商标权人商标的使用也都是使用商标的第二含义，而非文字符号本来的意义。

　　所以，笔者认为将“商标”作为商标合理使用对象的观点与叙述性合理使用理论相冲突；而合理使用“必须是非商标意义上的使用”的观点也存在一定的问题，并不能很好的解释现在已经被公认为合理使用类型之一的指示性使用以及滑稽模仿等非商业性合理使用。

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　　3．“商标符号说”

　　持此观点的学者认为，由于商标本身也是一种符号，能够起到代表事物的作用，所以无论是“第一含义”的使用还是”第二含义”的使用，该标记都属于符号的范畴。但“商标使用”不同于“符号使用”，“商标权”不是“符号权”。只有以”商标使用”为内容的行为才应当受到商标法的规制，以“符号使用”为内容的行为原本就不在商标权权利范畴之内，自然无需“合理使用”之抗辩。无论是叙述性合理使用还是指示性合理使用，尽管“使用”的标记与他人商标所用标记相同，但此时该标记均为符号，而非商标，与之相应，此时的“使用”行为均为“符号使用”之行为，而非“商标使用”之行为[13]。其进一步指出“是故通常所谓之‘商标合理使用’其实名不副实，实为‘符号合理使用’。然而，对于本不属于商标权权利范畴之内的‘符号使用’行为，我们又何需‘合理使用’之抗辩？”[14]

　　此观点对于“商标使用”和“符号使用”的区分颇具见地，笔者也基本赞同。但是否真如这些学者所言，“商标合理使用”其实名不副实，进而合理使用制度可能就是个伪命题昵？笔者认为这种观点可能存在两方面的问题：第一，此观点并没有真正厘清到底何为商标使用、何为符号使用。既然商标本身就是一种符号，那么“符号使用”与“商标使用”这两个概念就应该是“包含与被包含”而非相互区分的关系，那么“以符号使用为内容的行为原本就不在商标权权利范畴之内”的说法就存在明显的逻辑漏洞[15]。另外，将叙述性合理使用归入符号使用尚易理解，但InteI Inside这样的指示性使用也被认为是一种“单纯的符号意义上的使用”而非“商标使用”的观点实难让人信服。正如前文所述，在指示性使用中，行为人对商标符号的使用显然意指商标权人的商标，是一种商标意义上的使用。第二，即便是叙述性使用，将之归入商标合理使用也并非是名不副实。因为单纯符号使用行为(第一含义使用)虽然已在学术界基本达成一致，的确不属于商标权权利的范畴之内，但不代表这种理论在法律上是不言自明的，更不代表没有将其在法律中加以规定的必要。事实上，商标权人控告第三人对商标的叙述性使用侵犯其商标权是此领域中最早出现的也是最主要的争议。在理论界和实务界经过长期的争论才形成了今天“第一含义、第二含义”的区分，商标使用与符号使用的区分。叙述性合理使用在美国被称为“法定合理使用”、“经典合理使用”，目前的商标合理使用制度正是在叙述性合理使用理论的基础上产生的。法律有其工具性，要满足现实的需要，现实中认为第三人对商标符号的使用是对商标权侵犯的案例频繁出现，更何况商标使用与符号使用有时本身就是难以区分的，因此有将之纳入合理使用抗辩体系的必要。

　　综上，将商标合理使用的对象认为是商标权和商标的观点存在明显漏洞，而虽然商标在本质上确实也是一种符号，叙述性使用、指示性使用都可视为一种广义的“商标符号的使用”，但由于这种理解易发生上述“观点三”中出现的混淆，对“符号使用”的理解前后不一致，以“商标符号”作为合理使用对象的观点虽然可行但并不理想。相比来说，笔者赞同将”符号使用”一词采取狭义的理解，指北商标意义上的使用，以与“商标使用”做明确的区分。“商标或与商标相同或类似的符号”都是商标合理使用的对象。叙述性合理使用的对象是与商标相同或类似的符号；指示性合理使用以及非商业性合理使用的对象主要是商标。相对于“商标符号”说，这种观点更易于理解，同时更能清楚的反映不同合理使用类型的特点。

　　二、商标合理使用的判断标准

　　在商标合理使用方面，目前在理论界讨论的比较热烈的问题是合理使用的判断标准，抑或说商标合理使用的构成要件问题。然而正如前文所述，此问题实际上与商标合理使用的定义、对象等基本问题密切相关，对其认识不同，也就进而造成在判断标准问题上的认识差异。

　　总结现有研究，大多数学者在商标合理使用的判断标准方面，采取“三要件[16]”说：“主观目的的合理性”、“使用方式的合理性”以及“客观上混淆误认的不可能性”。有的学者在三要件的基础上加以充实，发展出“四要件”说[17]：使用行为的性质；使用对象的性质；使用时的主观状态；使用的效果[18]。也有学者对传统的三要件说进行了“批判”，指出唯有“客观上混淆误认的不可能性”才是判断的核心标准。因为“对他人使用商标标识的主观目的与使用方式的合理性判断，最后都要通过是否造成混淆这一结果加以断定。只要造成了混淆的结果，就可推定第三人使用商标标识的行为是不合理的。单纯的主观过错判断在这里没有任何意义，因为主观过错不是商标“直接侵权”行为的构成要件，而只影响责任的承担。如果没有发生混淆，第三人无论怎样使用商标标识，也都谈不上侵犯商标权[19]。”与之对应的，也有学者认为“混淆误认不可能性”不是合理使用的构成要件，进而提出了由“主观善意性”和“行为合理性”构成的两要件说[20]。

　　上述四种观点中，所谓“三要件说”和“四要件说”在实质上是一致的，“四要件说”只是在“三要件说”的行为要件方面做了进一步细化，提出了具体的考察要素，可以将之视为“三要件说”的“变形”。而“三要件说”与“两要件说”及“一要件说”的核心分歧则在于是否应该考虑“行为结果”的问题，即不造成混淆或淡化是否应该是合理使用的构成要件之一。主流的“三要件说”认为应将“客观上混淆误认的不可能性”作为合理使用的构成要件之一。而“一要件说”非常强调行为结果的作用，认为其是判断是否构成商标合理使用的唯一实质性的要件。“两要件说”的态度则与之截然相反，认为商标合理使用无须以客观上未造成混淆淡化为构成要件。
　
　　笔者认为，要研究不造成混淆或淡化是否属于商标合理使用的构成要件，必须先明确混淆或淡化是不是商标侵权的构成要件。在立法上，我国商标法第五十二条只规定了商标侵权的具体行为形式，而没有规定该行为是否需达到混淆或淡化的效果。但从商标法的基础理论及立法目的来看，如果第三人的行为并不会使公众对商标产生混淆，对驰名商标也不会产生淡化，也就是说没有给商标权人造成损害，那么法律也就没有理由，没有必要将此行为认定为商标侵权行为[21]。将造成混淆或淡化的结果作为判定商标侵权的要件之一在理论界早已达成共识，在各国立法中也多有明确规定。我国商标法第五十二条虽没有明确规定，但从商标法第十三条，商标法实施条例第五十条，《商标案件适用法律的解释》第一条等条文可以看出此倾向，也有一些学者认为商标法五十二条对“相同或相似”的规定已经隐含了立法者以混淆为要件的立法本意[22]。因此，笔者认为应该将混淆或淡化作为商标侵权的构成要件。

　　而依照美国《兰哈姆法》，在诉讼中原告承担证明自己是合法的商标权人和商标侵权事实的责任，商标的侵权事实是指被告的使用可能造成原告商标的混淆或淡化。如果原告满足了这两个要件，则被告可以提出包括合理使用在内的九个法定抗辩的理由来反驳原告的侵权主张。即便在我国，正如上文所言，混淆或淡化是商标侵权的构成要件在理论界已经达成共识，司法实践中法官也往往要求原告证明被告的行为造成了商标混淆淡化之结果。换句话说，原告若要认定自己的商标权受到侵害，必须证明被告的使用造成了混淆或淡化的后果，若举证不能，则商标使用人无须启动抗辩。而商标合理使用是属于商标侵权的例外，是一种抗辩事由，如果认为商标的合理使用必须以不造成商标的混淆或淡化为要件，那么必然会山现一种逻辑矛盾：第三人若能够证明自己的行为没有造成商标的混淆或淡化，这就已经不满足商标侵权的构成要件，进而不属于商标侵权行为了，那么还有什么必要再多此一举的拿出一套商标合理使用的理论来做抗辩呢？

　　‘更重要的是，合理使用正当性的深层原因是对社会公众的公共资源使用权、资讯自由权以及言论自由权的维护。这种正当性是因其行为性质本身而具有的，不应该受行为结果的左右。那么只要第三人的行为已经满足了此正当性的要求，即在主观上具有善意，在行为方式上也是合理性的，那就已经可以构成对于商标侵权的抗辩，即使该行为可能在一定程度上导致了混淆或淡化。美国联邦最高法院也持此种观点，在KP Permanent Make-up lnc．V．Lasting lm-pression，Inc．一案中，最高院法官一致认为，“在商标侵权案件中，即使混淆可能存在，法定合理使用的抗辩也能成立，即被告在提出法定合理使用抗辩时，并没有义务否定混淆的可能性。”[23]

　　但笔者也并不赞同“两要件说”完全不考虑行为结果是否造成混淆或淡化的观点。对商标合理使用的肯定是在商标权人的商标权与公众公共资源使用权、知情权、言论自由权相冲突时进行平衡的结果。而要使几方主体的各个权利更好的达到平衡状态，第三人的行为结果必然是一个非常雪要的考量因素，若完全忽视混淆或淡化的后果，对于商标权人来说显然是不公平的，这就很难说是做到了“利益平衡”的，更与商标法保护商标权人利益的初衷背道而驰。

　　因此，笔者在商标合理使用的判断标准问题上采取“两层次”说，第一层次是商标合理使用行为的基本构成要件，包括主观心态的善意性以及客观行为的合理性两方面。满足这两个要件，行为人的行为即已经属于商标合理使用的行为，可以作为商标侵权的抗辩事由。但判断该行为是否可以免于承担侵权责任，法官还需从行为结果上做出权衡，将是否造成了混淆或淡化以及影响的程度作为重要的考量依据，此为第二层次的判断。

　　三、结论

　　通过上述分析，笔者认为现有商标合理使用基础理论问题的研究尚存在较多缺陷，商标合理使用不仅限于注册商标，非注册商标同样存在合理使用问题。要明确区分“商标使用”与“符号使用”，商标及与其相同或相似的商标符号都是商标合理使用的对象。在商标合理使用的判断标准问题上，宜采取“两层次”说，以主观心态的善意性以及客观行为的合理性作为商标合理使用行为的基本构成要件，将是否造成了混淆或淡化等行为结果因素作为是否免于承担责任的考量要素。