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本案违法行为是市场混淆行为,还是虚假广告行为?    

本案违法行为是市场混淆行为,还是虚假广告行为?

 

基本案情:

在某知名搜索引擎上键入“温州医科大学附属口腔医院”,出现了温州某口腔医疗有限公司的牙科医疗付费搜索广告,显示的广告内容有“温州医科大学附属口腔医院__温州医科大学附属口腔医院__口腔…   ×××口腔医疗(温州)(注:“×××口腔医疗(温州)”为该口腔医疗有限公司的简称“电话咨询:温州医科大学附属口腔医院”等,点击付费搜索广告的咨询电话后显示为:40067×××××(非属温州医科大学附属口腔医院的咨询电话),后端链接广告点开为该口腔医疗有限公司的客户详情页及地址、联系方式等;键入“温州医学院”,出现的是了温州某男科医院的男科医疗付费搜索广告,该付费搜索广告上显示有“温州医学院”点击后端链接广告后打开的为该男科医院的客户详情页及地址、网上咨询窗口等。搜索服务提供方在此类搜索词条下方均明确标明“广告”。

分歧意见:

对于此类付费搜索广告,由于其未经权利人许可使用了“温州医科大学附属口腔医院”、“温州医学院”等医疗单位、医科院校的名称,自然构成触犯新修订《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)第六条第二项“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)”之规定,因为“温州医科大学附属口腔医院”、“温州医学院”都是温州仍至周边地区有一定影响的医疗单位、医科院校的名称,在付费搜索广告中使用这些单位的名称,显然是意图引人误认为是这些单位的医疗服务项目或者与这些单位存在特定联系,造成市场混淆以谋取不当利益。

但同时由于该付费搜索信息已经明确标明“广告”,构成付费搜索广告,在广告中未经权利人许可使用了“温州医科大学附属口腔医院”、“温州医学院”的单位名称,意图误导他人误以为是“温州医科大学附属口腔医院”、“温州医学院”这些单位的医疗服务项目或者与这些单位存在特定联系,这又符合《广告法》第二十八条第一款的虚假广告界定定义——“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。”从付费搜索广告上信息看,由于广告主同时提供了自己的医疗机构名称或者简称,且后端广告、详情页上明示自己的医疗机构名称等信息,所以直接对照作为《广告法》第二十八条第二款第二项的“服务提供者的信息与实际情况不符”认定应该不是很妥当,但对于其通过知名搜索引擎键入“温州医科大学附属口腔医院”、“温州医学院”,出现的相应付费搜索广告中也含有“温州医科大学附属口腔医院”、“温州医学院”的显著字样,具有明显的引人误解的意图及可能,事实上也是因为已经有部分消费者因被误导反映到温州医科大学附属口腔医院才暴露此事。2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔20072以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”,“可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为”为此,上述情形完全应当作为《广告法》第二十八条第二款第五项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”予以认定。

处理思考:

上述行为既有违《反法》第六条第二项之规定,也有悖于《广告法》第二十八条第二款第五项之规定,究竟应当依照何规定处理合适呐?

从《反法》第六条条文规定看,其主要是禁止商业标识的混淆行为,这里的商业标识包含四大类:第一类是商品标识,即具有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;第二类是主体标识,即有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);第三类互联网标识,即有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;第四类为其他标识,即其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。这付费搜索广告中出现的“温州医科大学附属口腔医院”、“温州医学院”名称,自然属于主体标识范畴。

《反法》第二十条第二款规定“经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”由此推知,虚假广告包含于《反法》第八条规制的虚假或者引人误解的商业宣传之中,属于该条款规制的虚假或者引人误解的商业宣传的下位概念,由于具有商业广告特性而适用特别法——《广告法》处罚,其本质仍然属于虚假或者引人误解的商业宣传的一类行为。

《反法》第六条系从商业标识的规定性出发去规制市场混淆行为,这些商业标识的使用无非二种情形:一是以用于商品上,二是用于有关商品的宣传上。而第八条则是仅从商业宣传方式出发去规制虚假或者引人误解行为;第六条“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的这一要件与第八条“虚假或者引人误解”的要件更是基本趋同,二则由于立法时的切入点不同而发生交叉竞合现象,虽然《反法》修订过程中花了很大的努力去避免出现法条竞合问题,但现在看来,法条交叉竞合还是不可避免,并且《反法》对于此种交叉竞合情形没有给出明示的处置原则。应该说,《反法》第八条从商业宣传方式出发去规制虚假或者引人误解行为,以“等”字兜底概括列举商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉之外的信息,自然应当包括“关于商品或者服务的自然属性的信息(如商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、有效期限等,服务的标准、质量、时间、地点等),也可以包括商品的生产者、经营者、服务提供者的有关信息(如资质、资产规模、曾获荣誉,与知名企业、知名人士的关系等),还可以包括商品的市场信息(如价格、销售状况、用户评价等)”,这些信息必然与第六条规制的商业标识存在一定交叉与重叠。既然立法者在明知第八条规制的相关信息与第六条规制的相关商业标识存在交叉与重叠情况下,依然作出第八条的立法条文安排,应当理解为立法者有意将商业标识用于商业宣传时的规制管理放到第八条来调整了,这也符合《立法法》第九十二条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”之规则。

《反法》第十八条第一款规定“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。”第二十条第一款规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。”如果仅在商业宣传中使用商业标识对经营者的商品作虚假或者引人误解的商业宣传,应该尚无违法经营额,《反法》对虚假或者引人误解的商业宣传的处罚是20万以上100万元以下,而市场混淆行为的处罚是25万以下,此时如果依据虚假或者引人误解的商业宣传予以处罚也是符合实务中择一重责论处的原则。

如果出现既有含导致市场混淆的商业标识商品进入市场,又在商业宣传环节中使用导致市场混淆的商业标识的,由于商业宣传不能包含商品进入市场的行为,而且在法律责任依据中也无法妥当处理进入市场的含有导致市场混淆的商业标识商品,因此还必须援引《反法》第十八条之规定没收进入市场的违法商品,为此必须按照市场混淆行为与虚假或者引人误解宣传行为二个违法行为予以同时定性处理方可消除其违法的后果。

本案涉及的案情尚未发现有进入市场引发市场混淆的商品或服务,尚仅在广告宣传中擅自使用他人的商业标识,单从《广告法》规制予以处理已经可以有效消除其违法后果了;并且虚假广告行为也属于《反法》第八条规制的虚假或者引人误解的商业宣传的范畴,《广告法》及《反法》均有相应民事责任条款的规定,无论是依据《广告法》,还是《反法》,均可以有效维护被侵害人的合法权益。

(温州市市场监管局   谢旭阳)


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