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对虚假违法广告民事责任承担的思考    

对虚假违法广告民事责任承担的思考

  2月21日国务院法制办公布了《广告法(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),其中第六十条、第六十七条和第六十八条是对发布虚假广告相关主体承担民事责任的规定,笔者发现有些法条的表述、法条之间的衔接及责任配置欠妥,对此进行了分析,以供参酌。
  
  首先,《征求意见稿》第六十条规定了广告荐证者进行“恶意”荐证的行政责任与民事责任,该条明确了诸如明星代言虚假广告的行政责任承担,是本法的最大亮点之一,但该条民事责任部分“损害消费者合法权益的,依法承担连带责任”的表述却比较突兀,其中依法承担连带责任,与谁一起承担,是否包括广告主、广告经营者、广告发布者,还需依赖后面的法条来判断或者根本无法认定,明显缺乏严谨。
  
  其次,《征求意见稿》第六十八条第一款规定了广告主、广告经营者和广告发布者发布虚假违法广告产生的侵权责任,其中该款第一项至第四项列举了具体侵权行为,第一项以及第二、三、四项中被侵权人(受害人)指向不一样,后三项能够找到具体的被侵权人(受害人),其专利权、商业诋毁、肖像权与姓名权均有明确的主客体,为特定的私利,而第一项中的被侵权人(受害人)为类指,属于泛公共的群体利益,故不应与其他三种情况归在一起;另外,第五项属于兜底性条款,从立法本意来看,该条规制的主体应该排除了“购买商品或者接受服务的消费者”,即直接的、特定的被欺骗、误导的广告受众,否则没有单独列出的必要,但该项的表述“其他侵犯他人合法民事权益的”却很难与第六十七条关于“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的”的规定区别开来,必然引起混淆。
  
  再其次,《征求意见稿》第六十条、第六十七条关于广告主的民事责任采用无过错责任,而对广告经营者、广告发布者和广告荐证者适用过错责任,但第六十八条对此却未作区分,广告经营者、广告发布者是否因存在过错承担民事责任,还是与广告主承担相同的责任,有待商榷;上述三个法条中均有“依法”的表述,其中具体依什么法没有明确表示,这样表述容易误解为第六十八条第二款的选择性法律适用的规定。
  
  最后,《征求意见稿》第六十七条“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的”中的合法权益受到损害,根据民事法律规范来看,应该是指因违约而受损的合同利益以及加害给付造成的人身、财产利益损害,前者消费者可基于契约关系直接追究广告主(一般情况下为经营者)的违约责任,依据合同无因性与相对性原理,不应让广告经营者、广告发布者和广告荐证者来承担连带责任,而对于加害给付给消费者造成了人身、财产利益损害,当然可以利用侵权责任法归责原则来使共同侵权人(广告经营者、广告发布者和广告荐证者)承担相应的侵权责任,实施不久的新《消法》就对此做出了明确的区分。而第六十条、第六十七条均在“损害消费者合法权益”的前提下让广告经营者、广告发布者和广告荐证者承担了有过错的连带责任。
  
  基于上述分析,笔者认为《广告法》应体现管理性的公法色彩,不应过于干预私权的行使,但对于民事责任的必要性回应,相关规定应限制在法律确权与衔接上更为妥当,可以参考新《消法》、《商标法》等相关立法模式,对此笔者建议如下:
  
  一是将《征求意见稿》第六十条中关于广告荐证者民事责任的规定分离出来,置于后面与第六十七条、第六十八条放在一起做统一规定。
  
  二是将《征求意见稿》第六十八条第一款第一项的规定移除,放在第五十六条第一款第二项中,修改为“发布含有本法第十条、第十一条规定禁止情形的广告的”或者当成“其他严重情节之一”,待今后《广告法实施细则》作出明确规定。
  
  三是将《征求意见稿》第六十七条修改为“违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者合法权益受到损害的,由广告主承担民事责任;广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担民事责任。有下列侵权行为之一的,广告经营者、广告发布者和广告荐证者应当与广告主承担连带责任:造成购买商品或者接受服务的消费者财产、生命健康损害的;假冒他人专利的;贬低其他生产经营者及其商品、服务的;广告中未经同意使用他人名义、形象的;其他侵犯他人合法民事权益的。”
  
  四是将《征求意见稿》第六十八条修改为“广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证者违反其他法律、行政法规规定,损害消费者合法权益的,消费者可依照《产品质量法》《消费者权益保护法》《合同法》《侵权责任法》《食品安全法》等法律法规规定,要求其承担相应法律责任。”

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