在商标法领域，混淆可能性作为商标侵权的认定标准，传统上都局限于实际购买商品之时，然而，由于商标指示商品来源功能的发挥在购物前后具有连续性，加之电子商务的发展和网络商标的出现，促使混淆在时间上不断扩张，形成了售前混淆、售中混淆和售后混淆。在美国，售前混淆已经成为电子商务环境下判定商标侵权的重要依据。但在我国，学术界对售前混淆的研究并不多见，售前混淆经历了怎样的发展过程？售前混淆的适用规则是什么？目前我国司法实务界对售前混淆持什么态度？《商标法》是否要引进这一制度？在商标法第三次修订之时，探讨这些问题具有重要的理论意义和现实意义。
　　
　　一、售前混淆的产生
　　售前混淆首先产生在美国。1962年之前的《兰哈姆法》规定，被告的行为可能导致购买者对商品或服务的来源发生混淆、误认或者欺骗购买者时才能认定侵权，但1962年修订后删除了“购买者”一词，美国参议院对此的解释为：应当从广义上对消费者的范围进行解释，消费者不仅包括实际购买的消费者，还包括潜在的消费者，[①]从而在立法上为售前混淆的产生和发展播下了种子。
　　最早适用售前混淆的判例是Grotrian,Helfferich,Schulz,Th.SteinwegNachf.v.Steinway&Sons[②]一案。法院认为：在购买时的混淆并不是论证侵权所不可或缺的要素，该案的问题不是购买者在购买Grotrian-Steinweg钢琴之时，可能会认为它事实上是Steinway的，或者认为原、被告之间存在某种联系，而是消费者可能一听到“Grotrian-Steinweg”的名字，就会认为它与“Steinway”有某种联系，并以此为基础做出相应的购买决定。也就是说，“Grotrian-Steinweg”利用了Steinway这一知名品牌的商业商誉吸引潜在的消费者，使潜在的消费者认为Grotrian-Steinweg和Steinway钢琴存在着某种联系，从而产生购买之前的混淆，尽管在实际购买时已经消除了这种混淆，但却为自己赢得了商业机会，使Steinway受到损害。
　　MobilOilCorp.v.PegasusPetroleumCorp.一案[③]使售前混淆原则得以进一步推进。第二巡回法院在分析混淆可能性时指出，混淆的可能性并不是指实际上第三方与被告交易时，会认为它与原告有某种联系，而是在初始交易阶段，混淆的存在使得被告借助于原告的商标得到了第三方(消费者)的关键性的信赖。该案中，原告与被告并不存在直接竞争关系，但是二者在石油产业上却构成竞争关系，被告“Pegasus”这个文字商标侵犯了原告“flyinghorse”的图形商标。
　　可见，售前混淆是指被告通过对他人商标的使用，使消费者在实际购买之前发生了混淆可能性，进而产生了最初的购买兴趣，尽管在实际购买之时已经消除了混淆，也不可避免地因这种混淆使商标权人丧失了潜在的消费者而受到损害。值得注意的是，售前混淆理论产生之初，法院对售前混淆的认定仍秉持谨慎态度，严格以混淆可能性测试为依托。
　　
　　二、售前混淆的扩张与回归：初始兴趣的产生与摒弃
　　（一）售前混淆的扩张：初始兴趣的产生
　　售前混淆产生后，法院对售前混淆的适用渐渐脱离了混淆可能性标准，从而促成了初始兴趣的产生。在BrookfieldCommunications,Inc.v.WestCoastEntertainmentCorp.[④]一案中，第九巡回法院对初始兴趣的青睐表现得淋漓尽致。该案中被告网站的链接明显地标注着“westcoastvideo.com”，并且在搜索结果列表上，被告处于原告网站后面很远的位置，因此被告的行为不可能导致来源混淆。尽管如此，被告的行为依然构成侵权，因为被告使用“moviebuff.com”和“MovieBuff”来分散意图寻找“MovieBuff”的消费者到自己网站的行为，不合理地从原告的商誉中受益，足以导致用他人商标占领市场的结果。该案开启了网络环境下以初始兴趣标准认定商标侵权的大门。
　　从该案的判决中可见，以初始兴趣为标准判断商标侵权不需要以混淆可能性的存在为必要条件，只要被告非经授权使用原告的商标，利用了原告的商誉，分散了原告的消费者，那么该行为就足以被认定为侵权。[⑤]也就是说，初始兴趣与售前混淆的最大区别就在于，初始兴趣通常独立于传统的混淆可能性测试，而以潜在顾客的分散和商誉的损害为评判标准；售前混淆则以传统的混淆可能性测试为必要条件。售前混淆与初始兴趣代表了美国法院对商品销售之前商标侵权认定的两种不同态度。
　　（二）售前混淆的回归：初始兴趣的限制与摒弃
　　利益平衡是商标法的基石，商标法也正是在对权利人利益与公众利益、竞争者利益的相互协调与平衡中得以发展的。传统的混淆理论是以消费者利益保护为核心，并以混淆可能性的存在作为侵权认定的基础。而初始兴趣则舍弃了混淆可能性的侵权认定标准，不恰当地扩张了商标权人的权利，从而打破了传统商标法的利益平衡机制。为此，实务界又通过不同的方式对初始兴趣的适用加以限制甚至摒弃，并主张销售之前的侵权认定应当回归至售前混淆。
　　对于初始兴趣的限制，1999年加利福尼亚地区法院对PlayboyEnterprises,Inc.,v.TerriWelles,Inc.[⑥]一案的审理最为著名。在该案中，法院提出了著名的“指示性合理使用”（nominativefairuse）理论，从而扩大了商标合理使用的范围，限制了初始兴趣的适用。法院认为，虽然初始兴趣可以作为混淆可能性认定的基础，但这并不必然意味着被告对商标的指示性使用也构成侵权。法院进一步指出，指示性合理使用不涉及来源识别功能，不需要进行混淆可能性的分析，是商标侵权的例外情形，其构成条件有三：第一，如果不使用原告的商标就难以简明扼要地描述争议的产品或服务；第二，被告使用原告的商标仅限于描述原告的产品；第三，被告不能通过与该商标有关的任何方式表示或暗示其与原告之间存在赞助或授权关系。指示性合理使用理论被后来的诸多判决广为引用。
　　虽然指示性合理使用在实务界备受欢迎，但是作为初始兴趣的适用除外规定，其对初始兴趣的限制作用是非常有限的。一方面并非所有的法院都承认指示性合理使用，即使是承认了指示性合理使用的法院，也并非都将其作为绝对的免责事由，在这些法院看来，只要存在混淆的可能，合理使用就失去了可资适用的空间，而它们中也不乏将初始兴趣作为混淆的表现者；另一方面指示性合理使用的抗辩效果也是十分有限的，如Wells一案中，被告在网页中埋置“Playboy”和“Playmate”的行为也是为了利用该标志的商誉和知名度来促销其产品，若其使用的次数超出了必要的限度，那么就极可能被认定为侵权。
　　2004年的PlayboyEnterprises,Inc.v.NetscapeCommunications一案中，法院明确地摒弃了初始兴趣而适用了售前混淆原则。该案主要涉及网络旗帜广告的关键词中包含原告商标的行为是否构成侵权的问题。地方法院认为原告关于商标侵权和淡化的主张能否满足，取决于被告的使用行为是否是商标使用，本案中被告使用的是普通英语单词而非商标，并且原、被告之间不存在竞争，因此不构成侵权。[⑦]后来该案上诉至第九巡回法院，上诉法院认为被告的使用行为是未经权利人许可的商标使用（只要消费者在搜索引擎中输入“playmate”或者“playboy”，除了原告的企业商标出现在搜索结果中外，被告的旗帜广告也会出现在搜索引擎结果中，这将使消费者感到原告和被告存在某种关联或是由原告赞助的，进而对广告的来源产生混淆），本案和Brookfield一案非常近似，尽管在购买之前的混淆具有可诉性，但是混淆可能性的认定仍然需要满足传统的“八要素测试”。其差异在于网络环境下，应当灵活适用这些要素，其中实际混淆的重要性明显优于其他要素，并足以推翻地方法院的判决，并且被告的使用行为也不能满足传统的合理使用和指示性合理使用，因此构成商标侵权。[⑧]
　　（三）售前混淆的正当性：初始兴趣的批判
　　理论界通常认为，初始兴趣的主要理论依据，一是被告通过利用原告的商标所凝聚的商誉使自己获益的同时，也给原告造成了损害，无论是域名侵权，还是网络“元标记”或者“关键词”侵权，被告都是企图通过使用原告的商标，对自己的产品或服务进行广告宣传，吸引意图购买原告之商品的潜在消费者进入自己的网站，尽管仅仅是产生购买的最初兴趣，并未发生混淆，但是仍然无法排除被告利用他人商誉获利的恶意；二是被告的行为不当地增加了消费者的搜索成本，尤其是在网络环境下，消费者只能如“大海捞针”一般寻找目标产品；三是被告使用他人商誉获利的“搭便车”行为有违诚实信用，构成了不正当竞争。表面看来，上述分析的确有其合理性，但却经不起以下几方面的仔细推敲：
　　首先，商标法并不一般性地禁止竞争者利用他人商誉。从他人商标中获利与侵害商标权虽然存在密切联系，却不能等量齐观。众所周知，比较广告中也会使用他人商标，利用他人的商誉，但如果相关信息是真实的，也为各国商标法所认可。保护商标所凝聚的商誉是商标法的重要目的之一，但其对商誉的保护是以混淆可能性的存在为前提的。依照初始兴趣，商标侵权的认定脱离了传统的混淆可能性测试，违背了商标法的初衷。
　　其次，降低消费者的搜索成本并不是商标法的绝对目标。搜索成本的降低与选择机会的降低是成正比的，一味地降低消费者的搜索成本，就会减少消费者的选择机会，为权利人的垄断创造有利条件。但是商标本身并不是绝对的财产权，更不意味着权利人对该标志的绝对垄断性使用，权利人一旦因他人的行为产生直接或间接损失法律就要提供绝对的救济。另外，随着网络知识的普及，认为搜索引擎中出现的网页与权利人有直接或间接关系的人会越来越少。而且在网络上，并不像Brookfield一案中法院所作的比喻那样，消费者从一个网站到另一个网站的成本非常低。
　　第三，合理的竞争并不意味着没有竞争。利用他人商标获利确实是一种搭便车的行为，但是并非所有的搭便车都被法律所禁止，“模仿和复制的自由是竞争的基石，并且可以使垄断利润最小化”[⑨]。在大型超市中，不同品牌的物品并排摆放，同样可能吸引欲购买某商品的消费者产生购买他种产品的兴趣，甚至实际购买了该他种产品，但是并没有人主张超市的摆放行为构成侵权。缘何同样的情形在网络环境下就要受到非议？
　　第四，初始兴趣授予商标权人比淡化更为广泛的权利，不符合商标保护的基本原理。商标的促销能力是其受保护的唯一合理基础，而促销能力与显著性密切相关，显著性越强，其保护力度也应越高。通常认为与混淆理论相比，淡化理论旨在为驰名商标权人提供更好的保护。然而即便是在淡化理论中，仅仅有消费者的精神联系尚不足以证明实际淡化或者淡化可能性的存在。但是依照初始兴趣，如果消费者将被告和商标权人的商标联系起来，并产生了购买被告商品的兴趣，进而分散了商标权人的潜在顾客，那么被告就构成侵权，这显然并不合适。
　　第五，法院在适用初始兴趣时，往往不考虑消费者在购买时的注意力和谨慎度。但是商标法明确规定混淆的主体为相关公众，不仅如此，相关公众还应当是理智的购买者或潜在购买者，应当尽到合理的注意。在消费者的注意程度较高时，根本不会发生混淆；即使是存在混淆，其程度也相当轻微，法律并无为之提供保护的必要。
　　由此可见，初始兴趣造成的权利扩张是以牺牲消费者和竞争者利益为代价，侧重于保护商标权人的利益，违背了商标法既要保护商标权人利益又要保护消费者利益的双重立法目标。摒弃初始兴趣，严格采用售前混淆，坚持以传统的混淆可能性为判断标准认定销售前的侵权行为，无论是网上侵权或是网下侵权的适用，都是商标法的立法目的所决定的。
　　
　　三、售前混淆的适用规则
　　售前混淆是在传统的售中混淆难以全面保护商标权人利益的问题出现后逐渐发展起来的，“售前混淆”缘起传统的网下侵权现象，但却在网上侵权领域得到广泛应用，是随着网络商标侵权现象应运而生的一个“新的理论突破”，也是商标功能从最原始的标识作用逐渐扩张至承载商品声誉和商家信誉的体现。但售前混淆的适用使商标法既保护商标权人利益又保护消费者利益的双重立法目标向商标权人一方转移，并且与传统售中混淆相比，危害较小，且具有极大的不确定性特点，因此，售前混淆的适用应当坚持以下规则：
　　（一）被告与原告的营业存在竞争关系
　　商标的功能是指示特定的商品或者服务，如果商品或服务之间不具有可替代性，不存在竞争关系，那么即使是消费者发生了混淆，也很难对原告造成损失，除非该商标为驰名商标。“售前混淆并不允许苹果公司禁止一个苹果种植者在www.apple.com网站上销售苹果，因为种植者在域名中的使用系描述性使用，用以传递网站的信息，并且消费者最终并不会放弃访问其意图访问的苹果电脑的网站。然而如果苹果种植者在该网站上销售电脑，那么就不可避免地存在售前混淆了。”[⑩]如果被告在非竞争产品上使用原告的驰名商标，使原告的利益造成损害，则完全可以适用商标淡化理论来解决。
　　（二）被告非法使用原告商标存在着混淆可能性
　　虽然许多国家对认定混淆可能性的具体标准存在着分歧，但混淆可能性作为商标侵权的一个基本构成条件，各国的认识却基本相同。互联网环境下的售前混淆，坚持把混淆可能性作为售前混淆侵权的基本认定标准，不仅是商标法的立法目的所决定的，也是商标法利益平衡原则的具体体现。
　　（三）潜在的消费者限于特定市场上的一般消费者
　　潜在的消费者作为售前混淆的主体，应当具备以下条件：一是特定市场上潜在的消费者，即是商标所附着之商品或服务的相关消费者；二是掌握合理信息的潜在消费者，即潜在的消费者对准备购买的商品或服务的商标有相当的了解，如果不了解，就无法比较和鉴别，也就无所谓混淆；三是具有合理的注意和谨慎程度的潜在消费者，如果疏忽大意则会直接导致售中混淆。而非潜在消费者的混淆并不会给原告造成损失，法律自然也无需对其加以保护。
　　（四）售前混淆应当受到合理使用的限制
　　售前混淆扩张了商标权的范围，限制了公众利益，依据商标法的利益平衡理论应该对之加以限制，否则，很容易造成商标权人网络营销的垄断，阻碍公平竞争。合理使用作为商标法维护公众利益的重要制度设计，不仅适用于售中混淆，同样也适用于售前混淆。在网络环境下，商标使用形式的多样化，商标合理使用的情形也应该适时增加，以维护网络自由竞争秩序。
　　
　　四、结论
　　目前，我国关于网络侵权的案件亦呈现出增长的趋势，但是尚无出现依照售前混淆理论作出判决的案件。在非网络环境下，情况依然如此。我国《商标法》第五十二条是判定商标侵权的主要依据，该条并未将商标混淆局限于销售时，这就为司法裁量权的行使提供了足够的空间。实践中，拘泥于售中混淆使得对权利人的保护力不从心，因此，有必要在时间上加以扩张。但是混淆理论保护公众利益的核心不能改变，售前侵权的认定也应当严格恪守传统的混淆可能性，彻底摒弃初始兴趣，有效地维护各方利益的平衡。
　　
　　作者简介：张德芬（1966-），女，汉族，河南南阳人，郑州大学法学院教授，主要研究方向：知识产权。
　　韩萌（1988-），女，汉族，河南渑池人，郑州大学法学院民商法学专业2009级硕士研究生。主要研究方向：知识产权。
　　
　　[①]SREP.No.87-2107,at2847,2850-51(1962).
　　[②]Grotrian,Helfferich,Schulz,Th.SteinwegNachf.v.Steinway&Sons,523F.2d1331(2dCir.1975).
　　[③]818F.2d254(2dCir.1987).
　　[④]BrookfieldCommunications,Inc.,v.WestCoastEntertainmentCorp.，174F.3d1036,1041(9thCir.1999).
　　[⑤]SeeJenniferE.Rothman,“InitialInterestConfusion:StandingattheCrossroadsofTrademarkLaw”,CARDOZOLAWREVIEW[Vol.27:12005].
　　[⑥]78F.Supp.2d1066,1071(S.D.Cal.1999).
　　[⑦]PlayboyEnterprises,Inc.,v.NetscapeCommunications，55F.Supp.2d1070(1999).
　　[⑧]PlayboyEnterprises,Inc.,v.NetscapeCommunications，354F.3d1020(9thCir.2004).
　　[⑨]FTCv.BrownShoeCo.,384U.S.316(1966).
　　[⑩]SeeDavidM.Klein&DanielC.Glazer，“RECONSIDERINGINITIALINTERESTCONFUSIONONTHEINTERNET”