识别功能是商标基本的原始的功能，商标法最初保护商标的基本目标就在于确保商标的识别功能得以实现，从而保护商标权人经过品质保证而建立起的良好商誉不被利用，防止消费者混淆，所以混淆理论就成为保护商标、制止侵权的基本理论。混淆标准也是国际上公认的认定商标侵权的要件，TRIPs协定第16条第1项规定：注册商标所有人应当享有下列专有权，即阻止所有第三人在贸易过程中不经所有人同意，在具有造成混淆的可能性的情况下，在相同或者近似的商品或服务上使用相同或近似的商标；在对相同商品或者服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。可见混淆理论是保护商标权的重要法律基础，其在商标侵权判定中的作用是不容置疑的，而且随着商标功能的不断发展和商标权利范围的不断扩张，混淆理论的内涵也得到了充实。下面从三个问题具体探讨该理论在商标侵权认定中的适用及发展。
　　
　　一、混淆可能性标准在商标侵权中的具体适用
　　美国《商标法》规定：在商业活动中，任何未经许可将复制、伪造、抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进行销售、推销或广告宣传的行为，只要可能导致混淆、误认或欺骗，就可构成对注册商标的侵权。《欧共体商标条例》也是将可能导致公众混淆作为构成商标侵权的要件。[1]从TRIPs协定第16条第1项规定可以看出，混淆可能性是认定商标侵权的要件，这里也没有强调实际混淆。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在认定商品类似和商标近似时使用的是“容易造成混淆”，只要求混淆可能性即可，不要求实际混淆。可见混淆可能性标准是认定商标侵权的要件，这一标准的采纳实际已经证明商标权利范围的拓展，商标保护更倾向于商标权人的权益，商标权人的举证责任较轻，无需证明他人使用与其近似商标的行为已经实际造成了消费者的混淆。事实上实际混淆的证明是很难的，发生实际混淆的人是否能够代表实际的和潜在的广大消费者、是否已经尽到了相当的注意义务，具有很大的不确定性。
　　任何一种保护在强化一方权益的同时还要兼顾另一方的权益，可能性达到多少会导致混淆的认定则是这种权益平衡的结果，过低会导致不正当竞争，过高则不利于保护商标权。在美国商标侵权中，如果仅仅证明了混淆的“可能性”还是不够的，构成商标侵权的混淆可能性乃是指概然性的混淆。从美国和欧盟的实践经验可以看出，在判断两个商标是否存在混淆时，尽管没有固定的量化标准，但能在个案中从消费者的角度根据相关因素综合认定，[2]混淆可能性的认定可考虑以下因素：1、商标的显著性和知名度，商标的显著性是确定商标权利范围和确认商标是否侵权的重要因素，知名度高显著性强的商标被混淆的可能性大；2、商标的近似程度，此处完全是一种物理意义上的近似比较，根据两商标各自知名度的程度，从外观、声音、含义上作整体或主要部分的近似比较；3、商品的类似程度(竞争关系或关联关系)，若两商品具有竞争关系，如果商标近似到足以产生混淆的程度，通常会认定构成侵权，若两商品是关联关系，认定混淆时还要考虑其他因素；[3]4、商品的销售渠道，销售渠道类似则混淆可能性就大；5、消费者购买时的谨慎程度，商品的价格决定消费者的注意程度，但不论价格高低，都应该是一般公众尽到的合理注意义务。6、实际混淆，实际混淆的证据虽不能直接推出混淆，但有利于混淆的认定。7、主观意图，行为人意在借用他人商标的知名度，造成消费者混淆，从而销售自己的商品，认定混淆的可能性就大。
　　混淆可能性的认定，只能是一个根据客观存在的事实进行主观认定过程的结果，法官应该综合考量各种客观存在的相关因素，避免拍脑袋定结果。根据案件的具体情况综合分析各种因素的相关作用，任何一种因素都不是决定性的，但任何一种因素的强大都会削弱对其他因素的考量。
　　
　　二、混淆可能性标准在商标侵权适用中的例外
　　由于传统商标法的基本功能就是防止消费者对商品来源发生混淆，因此混淆应当是构成商标直接侵权的基本条件，[4]但并非所有的商标直接侵权(不考虑淡化)都要首先认定是否存在混淆可能性，相同商品上使用相同商标则属于例外。TRIPS协议第16条第1项规定在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同或近似商标时，应该考虑是否造成混淆的可能性，而在相同商品上使用相同商标，则直接推定具有混淆的可能性。此处法官无需再考虑其他因素，可直接认定后者使用商标的行为能够使消费者产生混淆。欧盟《一号指令》的序言明确指出：如在相同商品或服务上使用与注册商标相同的标志，对注册商标的保护是绝对的。此处将该行为直接认定为一种侵权行为。我国最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中规定：在同一种商品上使用相同商标的，除构成合理使用外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。以上规定表达不同但结果一致，即在相同商品上使用相同商标都被直接认定为侵权行为，其实在这种情况下再去考虑是否可能造成混淆并没有实际意义，理论基础在于：1、商标权包括专用权和禁用权，商标专用权即在核准的商品上使用核准注册的商标，商标权人当然地排斥他人做相同使用，在相同商品上使用相同商标是对商标固有权利和核心价值的实质性损害，有些低廉的使用他人相同商标的相同商品的确不会误导公众，若只考虑混淆可能性，则无法保护商标权人的利益；2、商标侵权的本质是对商标功能的损害，而商标功能的扩张导致保护商标的目的不止于避免混淆，质量保障功能、商誉积累功能受到损害时同样构成侵权，这也与保护商标的目的相符。
　　但有一点我们也应该注意到，商标权的地域性决定了同一商标在不同国家归不同的权利人所有，从而导致了定牌加工产业的发展，所谓定牌加工是指基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，而在相同商品上使用相同商标的行为。该种使用行为并没有危及到商标的识别功能，此处若参照上面的讨论，不去考虑混淆而直接认定构成侵权，则对我国目前日益发展的出口加工业是一个冲击，对其利益将造成不公正的损害。
　　
　　三、混淆理论的发展
　　随着商标各项功能的强化，商标的权利范围也在扩张，保护商标权利、制止商标侵权的混淆理论也得到了丰富，混淆理论的发展是商标权扩张的直接要求和体现。[5]传统的混淆理论是防止“商品或服务来源”上的混淆，即在购买商品时，避免将不同经营者提供的商品或服务混为一谈，属于直接混淆、销售混淆。随着商标许可及企业相互之间关系的发展，混淆的概念不再局限于对商品来源上的混淆，间接混淆即关联关系混淆应运而生，即消费者虽然不会对产品或服务的来源发生混淆，但可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联系(许可、赞助、附属)，就是在这种误认的支配下，导致消费者购买了其认为具有同一质量的商品，实则是在后商标使用人借用了商标权利人的商誉。此后混淆概念逐渐扩展，出现了售后混淆、初始兴趣混淆、反向混淆，本文在此对上述三种混淆作主要讨论。
　　售后混淆是指在购买商品时的消费者不会产生混淆，但在其使用时，会让看到该商品的人产生混淆。美国国会在1962年修改《兰哈姆法》时，通过删除“消费者”而承认了售后混淆，[6]售后混淆将混淆对象从实际的消费者扩展到一般公众，这里的一般公众不仅包括潜在的消费者，还包括纯粹的看见该商品的观察者。例如，他人用低廉的价格购买了“沙驰”牌皮包，实际消费者在购买时明知该包不是正品，但在其使用时会让看到该包的人产生混淆，误认为是正品，那么只会产生两个结果：其一、当其发现该包的质量与其预想的该品牌的质量不相符时，会打消其以后想购买此品牌商品的念头；其二，当其发现可以以低廉的价格买到貌似真品而在他人面前彰显身份时，会促使其购买同样商品，从而挤占了商标权人的市场份额。此时商标权人为提高商品质量和信誉所做的努力被他人利用、也被他人破坏，商标质量保障功能、商誉积累功能、表彰功能都受到了侵犯。售后混淆理论主要应用到低价商品冒用他人商标的行为，对于打击假冒伪劣商品、维护商标权人的良好商誉起到了积极作用。
　　反向混淆源于美国1977年的“轮胎分销案”，第十巡回上诉法院在判决中说：在通常的商标侵权案件中，在后商标人试图利用与原告商标相联系的商誉，向消费者暗示其商品来源于原告，而此案却涉及了反向混淆，侵权人使用原告的商标，造成了原告商品来源上的混淆。[7]反向混淆是相对于正向混淆而言的，指知名度大、实力强的企业通过广告宣传、实际的在后使用，使消费者误认为在先商标所有人提供的商品来源于在后使用者或认为二者之间有联系，这种使用包括相同或近似的使用，也包括作为商标、商品名称、商品装潢等商标标识的使用。反向混淆在后使用人虽然并不寻求从在先商标人的商誉中获取利益，但是通过强势的市场宣传，在后使用者与商标之间的联系饱和性地充斥在消费者心目中，导致消费者看见在先使用者提供的载有该商标的商品时，会认为该商品来源于在后使用者，或与在后使用者有其他关系，甚至会认为在先使用者在“搭便车”，有侵权之嫌，最终结果是在先商标人丧失了商标的价值、产品和公司的认同、对其商誉和名声的控制以及进行进入新市场的能力。[8]在反向混淆中最本质的损害在于，商标的识别功能不能发挥正常作用，其他功能更无从谈起，其结果只能是要么放弃该商标的使用，[9]要么将该商标转让给在后使用者，[10]而这无异于鼓励弱肉强食，因此必须对反向混淆的侵权行为予以制止，才有利于强化商标专用权的保护和维护公平竞争。
　　反向混淆的认定有一点应区别于正向混淆，即商标的强度，在正向混淆中在先商标的强度是考虑的关键因素，商标强度越大，被混淆的可能性也就越大；在反向混淆中则相反，在先使用的商标越不知名，在后使用的商标强度越大，反向混淆的可能性就越大。
　　初始兴趣混淆是指消费者在寻找特定商标的商品时，由于他人使用了相同或近似的商标而对该商品产生最初的兴趣，在经过了解后，消费者知道该商品并不是其最初想要的，其或者继续寻找商品，或者在发现该商品的性价比后购买该商品。初始兴趣混淆的基石在于通过利用原告的商标(知名度、良好商誉)转移消费者的注意力，[11]是一种引诱销售，原告的商标是“诱饵”，转移注意从而与被告达成交易是预期的结果，但不管与被告的交易是否成功，都不能抹杀被告利用原告良好商誉吸引消费者的目的。初始兴趣混淆在消费者做出是否购买决定时不存在混淆，在其选择购买时，使消费者增加了选择商品的机会，而在消费者继续寻找时，则增加了消费者的搜索成本，而这种增加对消费者权益而言并不是一种实质性的损害。初始兴趣混淆理论发展更重要的意义在于保护商标权人的商誉，避免商誉被利用及损害，这也是商标功能扩张的体现和回应，商标从最原始的标识功能逐渐转扩张至承载商品声誉和商家信誉的商誉积累功能。
　　初始兴趣混淆与售中混淆只是混淆程度上的差别而已，在适用时仍然逃离不了对混淆可能性的判断，否则难以平衡商标权人利益与竞争者利益的保护。该理论目前已成为解决网络商标侵权纠纷的基础理论，如关键词搜索、弹出式广告。
　　总之，混淆理论尽管不是判定商标侵权的唯一根据，其在商标侵权认定中所发挥的重要作用是不容质疑的，尽管现在淡化理论在实践中有一定的发展和一定范围的使用，但混淆理论仍是判定商标侵权的重要根据，而且随着商标功能向表彰功能、质量保障功能、广告功能的扩展，商标权利范围的进一步扩大，相信混淆理论在今后保护商标权的道路上仍然会发挥重要作用并不断得到充实和完善。
　　
　　注释：
　　[1]王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第101页。
　　[2]邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第264页。
　　[3]孔祥俊著：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第289页。
　　[4]根据侵权行为的形态不同，商标侵权分为直接侵权和间接侵权，凡行为直接落入商标人的权利范围(专用权和禁用权)的构成直接侵权，间接侵权强调侵权人主观上有过错的情况下实施引诱、教唆、帮助等行为。
　　[5]孔祥俊著：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第259页。
　　[6]转引自邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第227页。
　　[7]李明德：《美国商标法中的侵权与救济》载《知识产权文丛第十卷》，中国方正出版社2004版第31页。
　　[8]孔祥俊著：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第265页。
　　[9]即使在先使用人维权成功，之后其需要花费大量的时间和金钱重新在消费者心目中建立商标与其生产的商品之间的联系，效果一方面取决于时间，一方面取决于能力，最终的结果可能是半途而废。
　　[10]在后使用者前期已经在该商标上进行了投入，在出现反向混淆时，其主观上一般为非恶意，此时，其愿意支付一定的补偿金，作为继续使用该商标的代价，使商标发挥其应有的经济价值。
　　[11]刘维：《“关键词”的商标侵权》，载《中华商标》2009．7第22页。