编者按总面积仅28.78平方公里的中国（上海）自由贸易试验区自2013年9月29日挂牌成立开始，就吸引了社会各界关注的目光。作为我国新时期对外开放“窗口”的上海自贸区，势必要在知识产权保护和管理水平上接受国际社会的检视。在国务院《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》以及上海根据国务院总体方案制定的相关管理办法中，都明确提出要加强自贸区的知识产权保护。上海自贸区进入实质性运转后，在知识产权方面可能出现哪些新情况和新问题？相关内容备受关注。本刊特意约请同济大学知识产权学院教授张伟君撰写本文，对自贸区在知识产权保护中可能存在的问题，尤其是如何监控过境物品进行了分析，并提出建议，供广大读者学习借鉴。
　　
　　一、问题的提出
　　上海自贸区的一个重要功能是便利全球贸易和投资。上海自贸区将实施“一线”逐步彻底放开、“二线”安全高效管住、“区内”货物自由流动的监管服务新模式。所谓“一线”是指国境线，“二线”就是关境线。因此，从境外进入上海自贸区的货物只是入境货物或过境货物，而不能称为进口货物。
　　根据我国《知识产权海关保护条例》第二条的规定，知识产权海关保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。就进口货物而言，海关应该是对目的地是中国的进口货物进行知识产权保护。比如，2011年10月，一批使用了STOLICHNAYA商标的伏特加酒以北京某科贸有限公司的名义向天津新港海关申报进口，海关对货物实施查验并提取样品，经STOLICHNAYA商标权利人确认，上述进口伏特加酒为侵权商品，天津海关依法将该批伏特加酒予以扣留。
　　根据上海自贸区海关监管对“一线”彻底放开的原则，自贸区与境外之间进出的货物免予办理通常的报关手续，实行备案制管理。如果上述个案中的假冒商标货物进入上海自贸区，但没有申报进口的话，那么，自贸区海关能否对其采取知识产权保护措施？上海自贸区的知识产权保护如何能够既有效制止跨境侵犯知识产权的行为，又不给贸易便利化带来障碍呢？本文试对此作出分析。
　　
　　二、自贸区海关对过境货物采取知识产权执法措施存在的障碍
　　从国家主权的角度来看，一国的法律当然可以适用于其管辖的全境。对于进入上海自贸区的货物，不管其是否最后进入中国关境，如果涉嫌侵犯中国的知识产权，就都可以依据中国的知识产权法律法规对其采取执法措施。比如，在上海自贸区销售的货物如果侵犯知识产权，权利人完全可以向自贸区的行政执法机关或司法机关提出请求，维护其合法权利。
　　但是，自贸区内的入境或过境货物毕竟不同于一般的在某国境内销售的货物，因为它只是属于在该国海关监控下的“尚未进口”的货物。因此，上海自贸区海关监管要涵盖对入境货物的知识产权执法，有一定的障碍。
　　首先，从知识产权保护的地域性特征来看，源自外国的货物只有在进口到本国市场后才可能发生侵权，因此，对此类货物的知识产权执法也以它们将进入本国市场为前提。一国保护知识产权的目的在于赋予知识产权权利人对其产品在一定期限内在该国市场上享有垄断权。如果该货物根本不可能进入这一市场，就不存在相应的知识产权侵权行为。如果过境货物的起讫地点均在中国之外，它不在中国制造，也不进入中国市场，就不受中国法律管辖。
　　其次，从有关国际条约的规定来看，《关税及贸易总协定》（GATT）第5条第3款是判断海关对过境货物实施扣押行为的合法性的关键条文。该条款规定过境国负有的一项义务为：“除未能符合可适用的海关法律和法规的情况外，此种来自或前往其他缔约方领土的运输不得受到任何不必要的迟延或限制。”“可适用的海关法律和法规”是否包括一国对知识产权海关保护措施的规定？如果说“可适用的海关法律和法规”包括知识产权边境保护措施，那么因涉案过境货物侵犯知识产权而予以扣押所导致的迟延和限制并不构成对过境自由义务的违反。这实质上是将知识产权边境保护置于贸易便利化之上。但是，WTO迄今仍未对GATT第5条规定的贸易便利化与知识产权边境保护的关系作出任何明确决议。而且，虽然《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）第51条规定在进口环节采取边境措施是各个成员应履行的条约义务，但是，根据TRIPs协议第51条项下注释13，各成员方“无义务”对过境货物采取中止放行程序。换言之，TRIPs协议不强制成员对过境货物采取边境措施。
　　作为最新缔结的有关知识产权执法的国际条约，《反假冒贸易协议》（ACTA）对过境货物是否采取边境措施作出了比TRIPs协议更进一步的肯定回答。根据ACTA第16条第2款的规定，对涉嫌侵权的货物在转运或者其他被海关监管的情况下，海关“可以”主动中止放行或者扣押该货物，权利人也“可以”请求中止放行或者扣押该货物。但是，与TRIPs协议一样，ACTA同样没有把这个执法措施作为缔约方的一个强制义务，因为其使用的措辞是“可以”而不是“应该”。因此，ACTA只是使一国对过境货物采取海关保护措施合法化，但是即使一国成为ACTA的成员国，也不是必须对过境货物采取海关保护措施。我国不是ACTA的成员，就更加没有这样的义务。
　　由于我国《知识产权海关保护条例》只是对进出口货物采取海关知识产权保护措施，因此，上海自贸区海关对过境货物或者入境货物直接采取知识产权执法措施尚缺乏有力的法律依据。
　　
　　三、自贸区在知识产权保护中可能存在的问题
　　如果上海自贸区海关对于入境或者过境的货物放弃海关的知识产权监管，那么，是否会对知识产权保护带来不利影响呢？
　　世界各国设立自贸区的一个基本考量，就是通过在自贸区简化规则、放松管制和降低税收促进国际贸易和投资。建立上海自贸区的最核心目标也是加快政府职能转变，积极探索管理模式创新，促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。但是，这也可能使得一些不法分子滥用自贸区知识产权监管的软化来实施犯罪行为，包括一些有组织的犯罪网络有可能利用自贸区实施假冒产品的制造、流通和销售等行为。
　　国际商会（ICC）发起的“反假冒和盗版商业行动”于2013年5月发布的名为《对自贸区的监控：平衡便利和监控以打击在各国自贸区的非法贸易》的报告指出：假冒者越来越多地通过多个不同地域的自贸区来进行货物运输或转运，其目的无非是掩盖其产品的非法性质。假冒产品一旦进入自贸区，就会进行一系列的经济运作，比如装配、制造、加工、仓储、再包装、重贴标签以及进一步转运等。这些行为一旦完成，这些货物就可以直接进口到自贸区所在国境内或者再输出到另外一个自贸区进行重复加工。
　　经济合作与发展组织（OECD）在2007年发布的《假冒与盗版对经济的影响》报告中也指出，由于缺乏监管，自贸区成为对那些参与假冒和盗版物交易者具有吸引力的地方，因为在那里这些非法行为很少或者几乎没有遭遇知识产权执法的风险。
　　总之，从上述国际机构的研究结论来看，如果上海自贸区海关放松对过境或者转运货物的知识产权监管，那么就可能存在被不法分子利用，将自贸区作为其从事盗版和假冒产品国际贸易的便利地点的问题。
　　
　　四、其他自贸区知识产权执法的实践和评价
　　世界上众多的自贸区是怎样监控知识产权侵权行为的呢？从一些国家或地区的相关法律规则和执法实践来看，由于TRIPs协议等国际公约未对自贸区知识产权执法进行明确规定，各国对于自贸区知识产权执法的法律规则差异很大，各国自贸区保护知识产权的力度有大有小。对于自由贸易区内货物或过境货物所采取的知识产权执法政策大致可以分为以下四类：
　　第一类是对自贸区内流通的货物原则上不采取知识产权执法措施。笔者认为，如果一个国家排斥本国知识产权法律在自贸区的实施，那么就相当于明确给假冒货物预先提供了一个豁免，这会使自贸区成为非法国际贸易的便利场所，显然有悖于设立自贸区的初衷。这种做法不值得效仿。
　　第二类是明确宣布对过境货物不采取知识产权执法措施。笔者认为，对过境货物排除适用知识产权执法措施虽然有一定的法理依据，但这会为那些利用自贸区来装运货物的假冒者提供便利，帮助其掩盖或者修改运输记录，使假冒货物逃脱监管。而且，如果那些“过境”的假冒产品被允许流入市场——不管流入其他国家销售或者可能再次进口到本国，都有悖于一国打击知识产权侵权的郑重承诺。更为不利的是，这种做法会向全球传递“这是一个纵容假冒盗版存在的国家”的信息。因此，一概排除对过境货物执法的做法值得商榷。
　　第三类是明确宣布对过境货物可以采取知识产权执法措施。笔者认为，对所有入境或者过境自贸区的货物采取知识产权执法措施虽然可以有效地阻止假冒盗版产品的国际贸易，但这种做法并没有考虑知识产权保护的地域性。比如，一件商标在自贸区所在国和在货物最终目的国可能属于不同的权利人，这样，在自贸区所在国可能被认定为假冒商标的行为，在货物最终目的国不见得就是侵权。如果对这样的过境货物采取知识产权执法措施，反而有违货物自由流通的原则和自贸区便利国际贸易自由化的宗旨。因此，对这种做法的借鉴也需要慎重。
　　第四类是以欧盟为代表的有条件地对过境货物实施海关知识产权执法措施。欧盟的现行规则是对其原先所广泛采用的“制造假定”理论进行深刻反思后所作出的慎重抉择。欧盟仅对有进入欧盟市场的风险并侵犯欧盟境内知识产权的行为采取执法措施的政策，既可以防范利用自贸区的过境便利来实施假冒盗版货物国际贸易的行为，又可以维护知识产权保护地域性的原则。笔者认为此做法值得借鉴。
　　
　　五、上海自贸区知识产权执法应采取的态度
　　毋庸置疑，作为中国政府设立的第一个自贸区，上海自贸区要实现“促进贸易和投资便利化”的目标，但这并不意味着放任那些利用自贸区进行假冒产品贸易的行为，关键是在促进贸易便利化和加强知识产权保护之间取得平衡，既要对在自贸区过境的货物实施知识产权监管，也不能一味以侵犯知识产权为由对过境货物采取执法措施而妨碍正常的国际贸易。为了维护上海自贸区知识产权保护的良好形象，笔者建议我国借鉴欧盟的有关规定，明确在上海自贸区过境的货物，如果有证据表明或者有合理理由怀疑其可能进入中国境内销售，依据中国知识产权法律可以认定该货物涉嫌假冒的，海关可以对其采取知识产权执法措施。
　　
　　背景资料
　　中国（上海）自由贸易试验区，是中国政府设立在上海的区域性自由贸易园区，属中国自由贸易区范畴。该试验区于2013年8月22日经国务院正式批准设立，于9月29日上午10时正式挂牌。试验区总面积为28.78平方公里，相当于上海市面积的1/226，范围涵盖上海市外高桥保税区（核心）、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等4个海关特殊监管区域。
　　建设上海自贸区，是顺应全球经贸发展新趋势，实行更加积极主动开放战略的一项重大举措。上海自贸区的主要任务是要探索我国对外开放的新路径和新模式，推动加快转变政府职能和行政体制改革，促进转变经济发展方式和优化经济结构，实现以开放促发展、促改革、促创新，形成可复制、可推广的经验，服务全国的发展。建设上海自贸区有利于培育我国面向全球的竞争新优势，构建与各国合作发展的新平台，拓展经济增长的新空间。