我国现行《商标法》第52条第1项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为(以下简称“销售商品行为”)“属侵犯注册商标专用权”的行为。然而，其性质到底属于直接侵权还是间接侵权，学界存在不同的认识。商标侵权中销售商品行为的定性，涉及商标法领域直接侵权和间接侵权的区分标准，关系到商标侵权行为体系的构建，乃至对商标权权利范围的认识，值得进行深入思考。上述问题的核心，即在于对商标使用基本含义的理解。面对当下关于网络环境中商标使用概念等新问题进行得如火如荼的讨论，在论证特定行为是否构成商标使用的同时，反思商标使用的定义，却发现多年来关于商标使用概念的基本理解存在偏差，而这种偏差集中地反映在对销售商品行为的定性上。
　　
　　一、销售商品行为被归入商标侵权的历程
　　《商标法》制定之初，并未明确将销售商品行为归入商标侵权，该行为进入商标侵权经历了一个发展变化的过程，这些变化体现在《商标法》及其实施条例的不断修改之中。
　　(一)1988年修订细则:经销侵犯他人注册商标专用权商品
　　1982年《商标法》并未将销售商品行为纳入侵犯注册商标专用权的范畴。1983年《商标法实施细则》也未对该问题进行规定。审判实践中，关于单纯的销售商品行为是否构成商标侵权则存在肯定和否定两种意见。[1]1988年修订后颁布的《商标法实施细则》对此持肯定意见，其第41条第1项将“经销侵犯他人注册商标专用权商品”的行为，归入1982年《商标法》第38条第(3)项所指的侵犯注册商标专用权的行为。将该种行为列入商标侵权行为的基本理由为，从行为性质上看，虽然销售者“未直接生产、制造他人享有注册商标专用权的商品或商标标识，也不是在同一种商品或者类似商品上擅自使用与他人注册商标相同或者近似的商标”，但是从行为结果上看，“经销假冒商标的商品，给他人商标的信誉及消费者的利益造成极大损害，这当然是商标侵权行为”，在具体案件的处理中，“一定要区分无意和有意的侵权行为，根据情节轻重，分别给予不同的处理”。[2]
　　(二)1993年修法：销售明知是假冒注册商标的商品
　　在《商标法》的第一次修改中，起初并不涉及销售商品行为，1992年12月提交审议的《商标法修正草案》中并未提及增加规范销售商品行为作为商标侵权的规定。关于销售商品行为的规定，出现在1993年2月提交审议的修正草案中。本次修改的主要内容有：第一，将“销售明知是假冒注册商标的商品”的行为入罪。这主要是出于以下理由：从对社会现实积极回应的角度看，“假冒他人注册商标的犯罪行为日益增多，为了惩治假冒注册商标的犯罪行为”，在流通环节打击商标侵权行为十分必要；从行为性质的角度看，“销售假冒注册商品与假冒注册商标毕竟是两种内容完全不同的行为”，[3]需要将销售假冒注册商品的行为规定为单独的犯罪行为。与此同时，1993年全国人大常委会颁布了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》亦将“销售明知是假冒注册商标的商品”的行为列为犯罪行为。1997年《刑法》将该罪吸收，并对该罪的构成要件和法定刑进行了修改。第二，在将“销售明知是假冒注册商标的商品”入罪的同时，《商标法》在第38条增加该项内容作为侵犯注册商标专用权的行为之一。可见，虽然1988年《商标法实施细则》中已有规定，但是销售商品行为并非直接由细则的内容归入《商标法》中，而是藉刑事规范引入《商标法》的，亦即是为了与犯罪行为相匹配，才在商标侵权行为中相应地增加了“销售明知是假冒注册商标的商品”的行为。
　　(三)1993年修订细则:经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品
　　虽然“销售明知是假冒注册商标的商品”的行为被纳入《商标法》，但是1988年《商标法实施细则》中关于销售商品行为的规定并未被取消。1993年《商标法实施细则》第41条第1项被修改为，“经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的”行为，属于《商标法》第38条第4项所指的侵犯注册商标专用权的行为。此次修订增加了行为人的主观要件，商标侵权中销售商品行为的定性但是其所指的行为类型及主观方面的要件均比《商标法》的规定宽泛，这就出现了与《商标法》规定部分重合的问题，该规定完全能够包含《商标法》第38条第2项所规定的行为。该规定历经1995年和1999年《商标法实施细则》修订，均被保留。因此，在这个阶段，“销售应知是假冒注册商标的商品，亦应按侵犯注册商标专用权进行处理”。[4]
　　(四)2001年修法：销售侵犯注册商标专用权的商品
　　在《商标法》的第二次修改过程中，保留了销售假冒注册商标的商品罪的规定，但是将侵犯商标专用权行为中的“销售明知是假冒注册商标的商品”修改为“销售侵犯注册商标专用权的商品”。该次修改主要体现在如下方面：第一，删除“明知”的要件，使得该种侵权行为不以主观过错的存在为前提，修改的理由主要有:行为人的主观故意难以认定，不利于打击销售中的违法行为；[5]“国际社会认定商标侵权……不管侵权人主观上是否明知”，[6]该项规定与国际上商标侵权行为的立法不一致。同时，《商标法》第56条第3款增加规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”第二，将“假冒注册商标”扩大为“侵犯注册商标专用权”。鉴于《刑法》第213条将假冒注册商标规定为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为。该条吸收了原《商标法实施细则》的规定，其范围较1993年《商标法》的规定宽泛，使得销售商品类的侵权行为的范围扩张至商标禁止权的全部范围。相应地，2002年颁布的《商标法实施条例》第50条中取消了原《商标法实施细则》中的类似规定。
　　《商标法》第二次修改，统一了法律和实施细则对销售商品行为分别规定的情形，《商标法》第一次修改确立的民事规范与刑事规范相配套的架构，在《商标法》第二次修改之后被打破：销售商品行为作为一种侵权行为，其适用范围和主观要件均不同于刑法上的销售假冒注册商标的商品罪。在《商标法》第三次修改过程中，国家工商局2011年公布的《商标法修正草案(征求意见稿)》在关于商标侵权行为的规定中仍然保留了这种模式。
　　销售商品行为被纳入商标侵权范畴的立法进程，似乎只是经历一番周折再次回到了原点，但是可以发现:销售商品行为一开始就是被作为独立类型的商标侵权行为看待的。该种行为的引入，乃是出于对其实际效果的考虑，即该种行为“属于商品流通环节中的一种商标侵权行为。通常侵犯注册商标专用权的商品，除靠生产者自行销售外，往往还要通过其他人的销售活动才能到达消费者手中。”[7]“因此，法律不仅要在生产环节上严厉打击假冒注册商标的行为，而且要在流通领域堵住假冒注册商标的商品的销售。”
　　
　　二、学界对销售商品行为定性的不同认识
　　关于销售商品行为的定性，涉及《商标法》规定的商标侵权行为的分类问题，“就《商标法》第52条规定的4类商标侵权而言，第1款规定的……行为属于最为基本和最为核心的商标侵权行为，其他商标侵权行为都是以此为基础进行的延伸或者补充”。[8]上述规定，仅从实际效果的角度出发或者保护的必要性角度进行规定，没有考虑特定行为在整个商标侵权行为体系中的地位问题，“既没有区分直接侵害商标权的行为和间接侵害商标权的行为，也没有区分商标侵权行为和商标使用的不正当竞争行为”。[9]这种规定方式不利于体系化的思考，也使得学界对销售商品行为的定性存在不同的意见。
　　(一)直接侵权说
　　从法条的表述来看，虽然《商标法》第52条所列举的侵权行为“均未以‘主观过错’作为侵权构成要件，根据知识产权侵权原理，只能将这5种行为理解为‘直接侵权’”，[10]但是，销售商品行为属于直接侵权还是间接侵权，不能仅从构成要件上的特征进行判断，而需要运用特定的标准进行说明。主张销售商品行为为直接侵权的观点，主要有以下两种：
　　1．混淆标准
　　该说认为，“商标的基本功能是识别和区分不同商品的来源……因此混淆(严格说应当是混淆可能性)的发生是直接商标侵权的基本构成要件”，[11]混淆的可能性是划分商标直接侵权和间接侵权的标准。具体到销售商品行为，“由于在同类商品上使用与他人注册商标相同的商标一般均会导致接受商品者的混淆，如向下手经营者提供该商品，一般也能合理预期到下手经营者会向消费者提供、导致消费者的混淆，因此……可以认定该行为构成‘直接侵权’”。从行为的效果上讲，“像这样的销售者，与侵犯注册商标专用权的商品的生产者一样，都起到了混淆商品出处、侵犯注册商标专用权、损害消费者利益的作用。因此对这种销售也应认定是一种侵犯注册商标专用权的行为，同样要按商标侵权行为处理，让其承担相应的法律责任。”
　　2．使用标准
　　该说认为，直接侵权和间接侵权的区分标准应是被告的行为是否进入商标禁止权范围之内，即是否属于《商标法》上的禁止使用商标的情形。具体到销售商品行为，“商标法特别列明的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，本身也是使用行为的一种”。[12]从行为的性质上讲，“这类侵权行为直接将特定标志作为识别性标志使用，与商标权人的商标存在混淆的可能性，直接影响到了商标的标识功能和区别功能，可以把它称为‘直接侵权行为’”。[13]由于“商标使用最普遍的现象是销售，这是商业中的典型使用”，[14]因此，销售商品行为“属于一种商品流通环节中使用商标的侵权行为”，是一种与在商品生产环节发生的商标侵权行为相并列的商标直接侵权行为类型。
　　(二)间接侵权说
　　关于《商标法》将销售商品行为归入商标侵权的规定，有观点指出，“该规定对于制裁此类间接侵权行为，起到了非常重要的作用”。[15]该种观点主张，只有《商标法》第52条第1项规定的使用侵权行为属于直接侵权行为，基于直接侵权和间接侵权的二分法，销售商品行为当然属于间接侵权。主张销售商品行为为间接侵权的理由主要有以下两种：
　　1．侵权发生的具体环节标准
　　根据该标准，发生在生产环节以外的商标侵权行为均属间接侵权。关于《商标法》第52条规定的商标侵权行为，“第一种为最典型的混淆性商标侵权行为，多在生产加工环节发生，为直接侵权行为……第二至第六种侵权行为是由第一种侵权行为派生出来的……”[16]销售商品行为发生在流通环节，“禁止从生产、加工、拣选领域扩展至销售领域，这种侵权行为不涉及商标的具体使用，为间接侵权行为”。该种观点，与前文所述的我国法律对销售商品行为进行规制原因的认识如出一辙。基于该种观点继续进行引申，从性质上，销售商品行为“虽然没有直接使用他人注册商标，但为侵权行为人实施商标侵权行为提供帮助，使侵权行为人的侵权目的得以实现”，[17]因此属于侵犯注册商标专用权行为的帮助行为，应为间接侵权。
　　2．是否侵害商标功能标准
　　根据该标准，并非作为商标使用的行为均属间接侵权，“所谓将他人注册商标作为商标使用，是指将他人注册商标作为识别商品或者服务的来源标识的使用，也就是使注册商标发挥出所识别功能的使用”。因此，“识别来源功能标准作为商标法上商标使用的首要标准，是商标自然属性的体现”。[18]只有将他人商标作为商品或者服务来源的标识使用才是直接侵权控制的范围，其他行为均属于间接侵权。而销售商品行为本质上属于“视为侵权”的行为。所谓视为侵害商标权的行为，“是指虽然不满足商标法第52条第1项的规定，没有将他人商标作为商品或者服务来源的标识使用，但通过其他方式使用了他人商标标识且可能给注册商标权人造成损害的行为”。由于《商标法》并未区分间接侵权和视为侵权的情形，因此可以认为，“只要销售的是已经侵犯注册商标专用权商品的行为，都构成商标间接侵害行为”。
　　(三)对上述学说的评析
　　上述围绕“销售侵犯注册商标专用权的商品”行为的属性展开的争论，反映了学界对商标直接侵权和间接侵权概念的不同理解，其焦点在于对直接侵权和间接侵权区分标准的不同认识，特别是关于销售商品行为是否属于商标使用的问题存在不同意见。上述分歧，源自现行《商标法》第52条将销售商品行为单独加以规定的特殊安排，并且由于其条文表述上的诡异性，显得更加扑朔迷离:一方面，该行为本身即侵犯注册商标专用权的行为，却又以侵犯注册商标权的行为为前提;另一方面，该行为是否构成商标侵权，又不以主观故意为构成要件。这种特殊性加大了确认销售商品行为性质的难度，也给认识商标侵权体系带来了困难。因此，有必要首先明确商标直接侵权和间接侵权的概念，进而选定二者的区分标准。这些工作构成了澄清销售商品行为在商标侵权中的性质的前提。
　　
　　
　　三、商标直接侵权和间接侵权区分标准的选定
　　从本质上说，知识产权是“为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。[19]“基于知识产权‘专有权利’的绝对权性质，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受‘专有权利’控制的行为即构成‘直接侵权’”；而“间接侵权”则主要是指“……故意引诱他人实施‘直接侵权’，或者在明知或应知他人即将或者正在实施‘直接侵权’时为其提供实质性的帮助……的行为”。“间接侵权”在本质上是教唆、帮助行为，该种行为虽然可能对知识产权造成损害，但是又没有落入知识产权专有权的范围内，这与“直接侵权”的概念是相对的。因此，直接侵权和间接侵权的区分标准是某行为是否侵入了知识产权专有权的范围之内。在商标领域，该问题可以被进一步分解为以下两个方面：(1)商标专有权利范围的确定标准，即以使用权还是以禁止权确定商标专有权的范围；(2)判断是否落入专有权利范围的具体标准，即以混淆还是以商标使用为标准进行区分。
　　(一)应以“禁止权”确定商标专有权利的范围
　　由于商标法中商标使用权和商标禁止权的范围并不相同，使得在确定区分标准时存在一定的困难。
　　在商标法领域，注册取得的商标权之专有使用权通常以“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”为限，如果仅将商标权专有权利范围确定在商标使用权的含义上，那么商标直接侵权的范围就将十分狭窄，同时会导致商标间接侵权范围过于宽泛。以日本为例，《日本商标法》第25条规定：“商标权人享有在指定商品或者指定服务上使用注册商标的专有权利。”[20]只有侵犯上述权利的行为才被作为商标侵权行为，而《日本商标法》第37条规定，“将构成侵权可能性高的行为视为侵权，也就是关于间接侵权的规定”。[21]因此，《日本商标法》“将在指定的特定商品上使用注册商标视为商标权直接支配的对象，如商标权人以外的人的这种使用，为侵犯商标权，这种侵权叫‘直接侵权’。商标的消极效力所涉及的其他情况，亦被视为侵犯商标权……这种侵权叫做‘间接侵权’。”[22]然而，仔细分析《日本商标法》第37条所列举的“视为侵权”的行为，可以从性质上进行如下的归类，即该条第1项乃是对商标禁止权构成侵害的行为；第2至第6项为他人“在专用权和禁止权的范围内进行的‘预备侵权行为’”；[23]第7和第8项则为引诱侵权、帮助侵权行为。“严格来讲，商标间接侵权行为只限于为他人侵害商标权行为提供工具、条件的行为，行为人本身不存在任何直接利用他人商标标识的行为。”该种严格以侵犯商标专有使用权为直接侵权做法的缺点在于，商标间接侵权的范围过大，指涉的行为类型过于庞杂，致使其概念出现空洞化的趋势。因此，不宜以“使用权”确定商标专有权的范围。
　　与物权本质上首先是一种支配权不同，知识产权首先是一种排他权。[24]因此，知识产权专有权利的界定，首先应从禁止权的角度进行考虑。[25]商标法中商标禁止权的范围大于商标使用权，“法律赋予商标禁止权效力大于商标独占权效力的目的，是为了维护和营造公平竞争的商业环境”。[26]商标使用权只是商标权效力的一部分内容，“商标专用权效力范围的特定性，决定了其禁止权范围的特定性，进而决定了他人在使用注册商标时的行为合法与非法的界限”。应以商标禁止权确定商标权专有权的范围。因此，“除了能够从‘商标专用权’中推出未经许可‘在核定使用的商品上使用核准注册的商标’可构成‘直接侵权’之外，哪些其他行为构成对商标权的‘直接侵权’，完全取决于各国对商标权人‘禁止权’的法律规定”。在日本，有意见反对仅以商标使用权作为划分直接侵权和间接侵权的标准，认为“应将商标或商品类似的范围内使用商标视为‘直接侵权’……仅其它形态的侵权方为‘间接侵权’”。美国、欧盟等国家和地区均采此种立法例。
　　(二)应以“商标使用”为标准判断是否落入专有权范围
　　关于判断某行为是否落入商标专有权范围的具体标准，如前文所述，有混淆标准和使用标准。
　　以混淆作为商标直接侵权和间接侵权区分标准的做法并不足取。所谓商标间接侵权，“是指行为人的行为不满足直接侵害注册商标权的要件，但也会给注册商标权人造成一定的损害，并且可能损害到消费者利益的行为”。构成要件上的差异是区分直接侵权和间接侵权要达到的基本目标。但需要注意的是，区分标准应不同于构成要件。从逻辑上讲，直接侵权和间接侵权的区分标准在于行为本身的特殊性，即该行为从性质上看是否落入商标权专有权利的范围之内，这种特殊性决定了间接侵权在构成要件上与直接侵权的区别。一般来讲，是否存在混淆的可能性是商标侵权的构成要件之一，且是构成商标侵权的实质要件，[27]是判断特定行为是否最终构成商标侵权的标准，不应以其作为判断某个行为属于直接侵权还是间接侵权的标准。区分直接侵权和间接侵权的目的在于对不同类别的行为适用不同的构成要件，不能从构成要件的区别反推直接侵权和间接侵权的区别，以混淆为判断标准直接导致了区分标准和构成要件之间因果关系的倒置。如果这种反推被允许的话，那么就混淆了区别的标准和区别的意义之间的界限。
　　应以商标使用作为区分直接侵权和间接侵权的行为标准。在商标专有权中，使用权和禁止权所控制的，都是特定标识的使用行为，“商标权的保护界限决定于商标法意义上的使用行为，超出商标法意义上使用商标就不是侵犯商标权的行为，而可能是不正当竞争行为，甚至不属于侵权的‘合理使用’行为”。[28]在商标法领域，“所谓直接侵害，系指无法律上之权源而使用相同或近似与他人注册商标于同一或类似商品或服务致使消费者对其来源发生混淆误认之谓”，[29]“虽然使用了和注册商标相同或者近似的标识，但如果不是作为商标进行使用，而是作为说明商品或者服务的名称、产地、质量、数量、功能等特征的，或者是作为商业名称、商号、商品包装、装潢、域名等商业标记使用的，虽然可能构成不正当竞争行为，但不能作为注册商标权直接侵害行为处理”。美国《兰哈姆法》仅规定了商标直接侵权行为，根据该法的规定，为了使被告商标侵权责任成立，原告须证明:1．其拥有并使用了该商标；2．被告未经原告许可使用了原告的商标；3．被告的使用行为可能导致消费者混淆，从而给原告造成损害。需要指出的是，美国法强调混淆要件，但并不意味着忽视对是否构成商标使用的考查，“是否将他人注册商标作为商标使用，是判断商标直接侵害行为的一个前提性条件”。
　　综上所述，不宜以行为的结果——作为直接侵权构成要件之一的是否导致混淆——为标准，而应以被控侵权行为本身的性质——是否构成商标使用——为标准来判断某行为是否落入商标专有权范围。
　　(三)销售是“商标使用”概念的题中之义
　　与对著作权和专利权所采取的详细规定权利内容的立法模式不同，商标权的内容并未被详细地划分为各种权能，而是以禁止“商标使用”概括之。虽然在商标功能的限定下，商标权的权利范围不及著作权和专利权那样广泛，但是这种概括规定商标权内容的立法技术，使得对于“商标使用”的解释却存在很大空间，特别是对在商标法领域中区分直接侵权和间接侵权带来了很大的困难。因此，各国商标立法十分重视对商标使用概念的界定，均通过列举的方式明确商标使用行为的范围。
　　与我国将销售商品行为作为独立的商标侵权行为的做法不同，一般而言，各国均将销售商品行为归入商标使用的概念之中。美国《兰哈姆法》第45条规定，下列情形属于“在商业中使用”(useincommerce)：“1．使用于物品之上，当(a)以任何方式被置于物品、物品容器或与物品有关的陈列上，或被置于附着在物品上的标签或签条上;如果物品的性质使上述放置无法实现，则以放置在与物品或与其销售有关的文件之中为准。(b)该物品用于商业销售或运输之中……”美国法院对于商标使用的概念解释采较为宽松的立场，在司法实践中，认定某行为是否构成商标使用“……分析的焦点在于……其是否包含一个字典意义上的‘商业’———向公众提供商品或服务”。[30]因此，商标使用的本质特征在于使用商标向消费者提供商品，销售商品行为当然属于商标使用。《欧共体商标条例》第9条规定了商标权的内容，该条第1款规定了商标权人禁止他人在特定情况下使用商标的权利，该条第2款“针对侵权标记的‘使用’，列举了四种使用方式”，[31]这四种方式包括:(a)在商品或商品包装上缀附该标志；(b)提供带有该标志的商品，将其投入市场或为此目的的持有或使用该标志提供服务；(c)进口或出口带有该标志的商品；(d)在商业文书或广告中使用该标志。可以看出，以商标控制商品流通的权利尤其是在该商标名下进行的销售、进出口商品的权利属于商标权的内容之一。欧盟国家受《欧共体商标条例》的约束，在关于商标专有权范围和商标侵权的规定上具有共性。德国和英国商标法在相关条文的表述上与《欧共体商标条例》十分相似，其商标使用的概念中，均包含销售商品行为。《日本商标法》第2条除规定“在商品或者商品包装上贴附标识”的行为属于商标使用以外，“将贴附了标识的商品或者商品包装进行转让、交付、为了转让或者交付进行展示、出口、进口或者通过电信线路进行提供的行为”亦属于商标的使用行为。在日本，“贴附了商标的商品之连续转让行为属于商标的‘使用’行为。因此，对于那些擅自连续商标侵权中销售商品行为的定性转让侵害商标权的商品之行为，只要每次交易都能引起混同可能性，就应追究行为人商标侵权之行为。”[32]因此，从是否直接侵害商标的识别功能的角度来看，销售商品行为应被归入商标使用的概念之中。
　　(四)我国《商标法》面临的尴尬局面
　　尽管《商标法实施条例》第3条明确规定：“……商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，但是，销售商品行为是否属于商标使用则存在不同观点。分歧的出现即源自长期以来，《商标法》一直将其列为与使用侵权相区别的独立类型侵权行为的立法模式。对此，主张销售商品行为也属于商标使用的观点认为，“销售行为也被包括在……使用行为之中，因此规定销售任何侵犯商标权的商品的行为都构成侵权，对注册商标人的保护更全面”。上述观点将会推导出销售侵权从属于使用侵权的结论，但是，从体系解释的角度来看，不同类型的商标权之间应不存在交叉或者包含关系，销售商品行为的独立化使得其无法被商标使用涵盖，进而会得出以下结论，即“在商标权具有的权能中，没有禁止他人使用或销售产品的行为”。因此，若以商标使用作为区分商标直接侵权和间接侵权的标准，销售商品行为应属于间接侵权无疑。但是，销售商品行为虽然以使用侵权为前提，却没有坚持主观故意的要件。这就会出现从行为性质上看，销售商品行为属于间接侵权，但是从构成要件上看，该类行为又没有贯彻间接侵权的基本原理，不符合间接侵权特征的尴尬局面。
　　四、将销售商品行为作为独立侵权类型的危害
　　长期以来，《商标法》上的销售商品行为是被作为独立的商标侵权类型处理的，导致该结果的主要原因是对制止在流通环节消除商标侵权的强调以及对商标使用概念的狭义理解。从实际效果来看，“在商标行政执法和司法实践中，由于故意实施商标侵权假冒行为的企业具有较大隐蔽性，销售商标侵权商品的行为就成为我们最容易发现，也是最常见的商标侵权行为”；[33]从行为性质上看，销售商品行为即被作为独立于商品生产中的商标侵权行为对待，从而商标使用的概念亦被限定于商品生产环节。尽管将销售商品行为作为独立的商标侵权类型在实际效果上体现了《商标法》对该类商标侵权行为打击的力度。但是，区分生产领域和销售领域的商标侵权行为的这种朴素的观念，造成了商标使用与销售商品行为的分离，这种将销售商品行为独立出来进而将“商标使用”概念限缩在生产领域的做法，使得原本具有同质性(即均属侵害商标功能)的行为被人为地分开讨论，造成了商标侵权行为类型体系乃至商标权利体系的紊乱。这种混乱的存在将导致以下危害，不得不查：
　　(一)在体系上违反同一律
　　在逻辑学上，“概念是思维的最小单位，因此，保持概念与其自身同一，是思维具有确定性的基础，是论证正确、有效的先决条件”，[34]这就是逻辑学上的同一律。然而《商标法》第52条关于销售商品行为的规定无论如何也无法符合同一律的要求。“销售侵犯注册商标专用权的商品”的表述表明，作为一种“侵犯注册商标专用权”的行为，销售商品行为须以另外一种“侵犯注册商标专用权”行为的存在为前提。按照体系解释原则的要求，在解释法律时须“以法律条文在法律体系上之地位……阐明规范意旨”，[35]而“法学语言中的规范性用语……其含义首先……取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能”。[36]本项中“侵犯注册商标专用权”的行为与本条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权”中的“侵犯注册商标专用权”含义应属不同，其应专指本条第1项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为。[37]在同一条文中，《商标法》第52条第1项中的“侵犯注册商标专用权”与第52条主文中的“侵犯注册商标专用权”两个概念的含义明显不同，这需要在解释上费一番周折，显然违反了同一律“在同一思维或论辩过程中必须在同一意义下使用同一概念”的要求，这不能不说是立法技术上的一大缺憾。
　　(二)割裂了销售商品行为与混淆之间的联系
　　简单地将销售商品行为列为独立的商标侵权行为，不但导致了立法语言上的逻辑混乱，同时在司法实践上加剧了“销售”与“使用”的分野，使得形式上的分立获得了实质上的区别，形成了先认定商标使用导致混淆再认定是否存在销售商品行为的惯常做法。这种做法割裂了销售商品行为与消费者混淆之间的关系，抹杀了销售商品行为作为商标使用行为的本质。上述做法导致了对销售商品行为性质的误解，前文提到的认为销售不属于商标使用因而属于间接侵权的观点就是例证。具体来讲，该种做法在司法实践中造成的影响体现在以下两个方面：
　　第一，销售由自己生产的侵权商品的行为被人为地拆分成了两个单独的行为。在司法实践中，生产假冒、仿冒注册商标商品的行为被作为使用侵权对待，其与销售商品行为系为两个行为，法院须对这两行为分别认定。例如，“广东法利鳄鱼服饰有限公司与拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)侵犯商标专用权纠纷上诉案”中，法院指出：被告“法利公司……销售了‘法利鳄T恤’一件，其认可该产品为其所生产。……‘法利鳄T恤’上所使用的商标与拉科斯特公司主张的涉案注册商标构成近似商标。……法利公司生产销售‘法利鳄T恤’的行为已经构成对拉科斯特公司注册商标专用权的侵犯……”这种拆分在刑法上是有其意义的，原因在于刑法对上述两个行为分别规定了不同的刑罚，如果行为人既假冒注册商标，又销售假冒注册商标的商品，则属于刑法理论上所说的“吸收犯”，假冒行为为主行为，销售商品行为为从行为，按照主行为吸收从行为的原则，应定假冒注册商标罪。但是，“生产侵权产品的生产者要在这种商品销售出去后，才能使消费者对商品产生混淆，从而造成侵害注册商标人商标权的后果，即销售商的销售行为与生产商的生产行为连在一起才能产生侵犯商标权的实际效果”。由于生产和销售二者共同导致商标侵权行为，在民事领域对二者进行区分实属画蛇添足。
　　第二，销售他人生产的侵权商品的行为被作为与混淆无关的行为看待。在实践中，法院坚持判断销售商品行为是否构成商标侵权的前提是是否存在混淆，但是由于销售商品行为独立于商标使用，形成了先判断是否存在商标侵权而后判断销售商品行为存在与否的做法。例如，在“广东某某文化股份有限公司诉刘甲侵害商标权纠纷案”中，法院指出，“被控侵权产品系玩具，与原告上述注册商标核定使用的商品同类。被控侵权产品……的标识……整体上与原告所享有的……商标相近似，足以使社会公众对商品来源产生混淆。被告……销售该产品的行为构成对原告……注册商标专用权的侵害……”。在“四川临邛(集团)实业有限公司与重庆华博传媒有限公司等侵犯商标专用权纠纷上诉案”中，法院指出：“被告杜康酒业公司所使用的‘白水杜康红盖头酒’商品名称与原告临邛实业公司的涉案商标不构成近似，因此被告杜康酒业公司使用‘白水杜康红盖头酒’商品名称的行为未侵犯原告临邛实业公司的涉案注册商标专用权……故被告黄马甲公司与被告华博公司销售该商品的行为也未侵犯原告所有的涉案注册商标专用权。”实践中形成的该种处理案件的基本逻辑是：混淆乃是由生产者直接造成的，销售者仅因其行为性质而不依其行为所造成的结果承担商标侵权责任。
　　受上述审判逻辑的影响，法院在判断商标侵权时，往往仅以商品和商标自身的相似性来判断混淆与否，而不考虑该种商品是否已经进入到商品的流通领域。在审理以“定牌加工”方式出口产品的行为是否构成商标侵权的案件时，上述逻辑体现得尤为突出：在将商标使用侵权限定在生产领域的认识下，即使该种产品没有在国内销售，但是由于“定牌加工”的方式包含了贴附商标的行为，即已构成使用侵权，因此很多法院倾向于认定该种行为侵犯了国内商标权。这种做法受到了批评，因为从实际效果来看，“加工的商品全部都销往国外，并未投放国内市场，OEM企业其实并未与国内商标权人在商标法的法域内形成市场竞争关系”，[38]也不会给消费者造成混淆。法院在实践中也不断地进行反思，“某些法院认为商标的基本功能，是使消费者区分商品或服务的来源，所以消费者是否混淆，是认定侵犯注册商标专用权的基本前提。OEM产品不在中国国内销售，所以商标侵权中销售商品行为的定性不存在侵犯中国商标权问题。”[39]这种处理方式显然强调了销售商品行为才是导致混淆的原因，与前文所述的审判逻辑已经差之千里。
　　在我国，销售商品行为被人为地独立出来并附加在一个基本侵权行为之上，虽然是为了区分不同领域发生的商标侵权行为，但是其导致的司法实践中的做法，忽视了对销售商品行为本质的认识，扭曲了商标侵权认定的基本逻辑。如前文所述，按照各国法律的规定，销售商品行为属于商标使用的范畴，其本身就是商标使用侵权行为的表现之一，该行为本身即足以导致混淆。这种人为地割裂销售商品行为与混淆之间联系的方法并不足取。在司法实践中，上述基本逻辑并非一贯地影响着法院判决，有些案件中，法院看到了销售商品行为可能造成混淆的本质，并以此为由进行裁判。例如，在“报喜鸟公司与吴远军商标权纠纷案”中，法院指出，被告“销售带有‘香港报喜鸟国际集团服饰有限公司’字样的服装的行为会误导消费者并产生混淆……侵犯了报喜鸟公司的商标专用权”。这种解释的理论依据在于，“根据目的解释，商标法上的商标使用，应当是为了实现商标功能的使用。商标……只有在商品进入流通领域时，才需要通过商标表彰自己的商品……因此，商标法上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用……”基于此种认识，销售商品行为构成商标侵权的应包括为该行为可能导致混淆的产生这一要件。
　　(三)限制了法律解释的空间
　　将商标使用限定在生产领域，同时将销售商品行为独立进行规定，限制了法律解释的空间。按照上述逻辑，流通领域的商标侵权只能由关于销售商品行为的规定进行控制，因此，关于商标权对商品流通控制到何种程度的争论不休。例如，对于搭赠行为是否属于销售的争论，反映出销售一词含义的有限性。在“北京市糖业烟酒公司诉北京美厨食品有限公司侵犯商标权纠纷案”中，法院指出，被告“将侵犯……注册商标专用权的绵白糖以赠品的方式放入其销售的方便面包装箱中进行销售，其目的在于促销自己的商品，并由此获得更多的商业利润。……搭赠行为本身仍然是一种销售行为……”上述做法看到了销售商品行为“转移商品所有权”的本质特征，其扩张解释的做法值得称道。但是，对于那些不具有这种特征的行为能否纳入到销售的控制范围内则不无疑问。有观点主张对这里的“销售”作广义理解，“既包括流通领域中的可能产生商品所有权转移的零售、批发、交换、出口等行为，也应包括以做广告、在商店橱窗中陈列或在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示的行为”。[40]这里，由于许诺销售的行为只是一种意思表示行为，而并非转移商品所有权的行为，将其解释为销售商品行为显然欠妥。另外，关于进口，特别是关于平行进口的问题，有观点已经认识到，将出口行为解释为销售是可以的，但是将进口解释为销售则理由不足。上述行为不能在商标使用侵权中找到自己的地位，亦无法通过对销售商品行为的扩大解释将其纳入进来，因此便只能求助《商标法》第52条第5项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为的规定，可以将进口权归入该项进而包括平行进口的情形。[41]然而这种解释仍需以其给商标权人造成侵害为理由，适用兜底条款应属无奈之举。
　　(四)无法解释商标权穷竭问题
　　所谓权利穷竭(或称权利用尽)，“是指享有某种知识产权保护的产品，由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后，知识产权人即无权干涉该产品的使用和流通”，“商标权用尽的原则主要是防止商标权人依据商标专用权而控制商品的销售，妨碍商品的自由流通”。[42]商标权穷竭是以相关产品投入市场时具有合法授权为前提的，反过来，如果未经商标权人授权，对于非法投入市场的产品，商标权人当然有权阻止其销售。这是商标权中包含对销售商品行为的控制权的明证。例如，《欧共体商标条例》第13条“共同体商标的权利穷竭”规定:“共同体商标所有人无权禁止由其或经其同意，已投放共同体市场标有该商标的商品使用共同体商标。”有学者指出，“结合《欧共体商标条例》第9条对共同体商标权内容的规定看……欧盟所谓的商标权穷竭指的是商标权人对商标商品销售权尤其是在该商标名下进出口商品的权利的穷竭”。[43]如果商标权中不存在对销售产品行为的控制权，则不会存在商标权的权利穷竭问题。
　　一般认为，“《商标法》第52条采用了认定侵权行为的方法对商标权的内容作出规定”。[44]将销售商品行为作为独立类型的商标侵权行为，影响到了对《商标法》商标权中是否包含对销售产品行为的控制权的解释问题。现有的理论均用第52条第1项来说明商标禁止权的范围。但是，将《商标法》第52条第1项作为商标禁止权解释存在以下问题:即该项中的“使用”应作狭义的理解，并不包括销售商品行为。因此，《商标法》第51条关于商标使用权的规定中的使用则亦不应包括销售商品行为在内。如果仅将商标使用限定在生产环节，那么就不存在商标权的穷竭问题，因为商标权人无法控制商品的流通。但是，如果以关于销售商品行为的规定解释商标权穷竭问题，就面临着商标使用权条款和商标禁止权条款中“使用”含义不一致的问题。因此只能得出商标权的效力不包含对销售产品行为的控制的结论，这就无法解释商标权的权利穷竭问题。
　　在我国商标权中不包含对销售商品行为的控制权的前提下，有观点认为，商标权的穷竭不是销售商品的权利，而是“禁止他人在再销售的商品上使用商标权人的注册商标的权利，实际上仍属于商标权所具有的禁止权的范畴”。这种解释无法自圆其说。因为权利穷竭是为了解决知识产权的专有性与有形商品的自由流通之间的矛盾而对知识产权施加的一种限制。认为商标权中穷竭的是禁止使用权的观点在解释上颇费周折，倘若商标权中不存在对销售商品行为的控制权，那么也就不存在所谓的权利穷竭问题，因为单纯的不包含销售商品行为含义的使用不会产生阻碍商品自由流通的影响，此时再以禁止使用为理由主张商标权的穷竭问题，无异于再次以使用的概念涵盖销售商品行为，“在再销售的商品上使用商标”与“附着该商标的商品的再次销售”在本质上是相同的，对二者进行区分只不过是一种文字游戏而已。另外，如果认为是禁止权的穷竭，也无法解释反向假冒的问题，而只能认为“商标权用尽原则不适用于反向假冒行为”。[45]承认销售权的存在并将商标权的穷竭限制在此范围内，则可以很好地解释反向假冒的问题，因为在商标上贴附商标的权利并未随着商品的首次销售而穷竭。
　　
　　五、结论和建议
　　《商标法》关于商标侵权类型的规定，关系到商标权保护体系乃至商标权利体系的构建问题。近年来，对《商标法》第52条关于商标侵权行为类型的规定存在问题的讨论，已经展开。例如，有观点已经指出该条第3项的规定在本质上应属于间接侵权的行为。但是，关于销售商品行为的定性问题却鲜有论及，即使有所涉及也不过是只言片语。我国《商标法》将销售商品行为纳入商标侵权行为的历程和立法格局，表明其对销售商品行为在经济运行所处环节上有别于商标使用行为的朴素认识。销售商品行为的独立化进而导致商标权中不包括销售权的尴尬局面，造成了《商标法》中商标侵权体系和商标权利体系的紊乱，对司法实践也产生了重大的影响。鉴于销售商品行为在本质上属于商标使用行为，以及将其独立化出现的若干危险，本文建议还原销售商品行为属于商标使用、销售商品侵权属于商标直接侵权的本质。须摆脱传统观念的制约，建立《商标法》自有的商标使用概念，以其涵盖销售商品行为。惟其如此，方能理顺商标权利内容以及商标侵权类型体系的内在逻辑。
　　
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