商标作为一种商业符号，最基本的功能是识别市场上的商品或服务的不同来源。商标所具有的区别商品或服务的不同来源之属性，就是商标显著性。商标显著性是商标最本质、最核心的内在特征和实质要求，是商标获准注册和得到保护的必要条件。

　　商标显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性，是指某标志本来就能够直接区分商品或服务的不同来源。因而，具备固有显著性的标志均在各国商标法上予以直接注册保护。获得显著性即获得“第二含义”，是指本来不具备显著性的叙述性标志，通过长期使用后获得了原叙述性含义以外的具有标识商品或服务来源的新含义。具有“第二含义”的标志即称为“第二含义”商标，其具备了商标保护的显著性要件，当然可以获得注册并受到保护。

　　目前，保护“第二含义”商标已成为世界各国商标法共同的制度。世界各国特别是美国，通过长期的理论探索和司法实践，积累了丰富的立法和实践经验，构建了较为完善的“第二含义”商标法律保护制度。我国2001年修订的《商标法》也增加了保护“第二含义”商标的有关规定。但是，该立法过十原则和笼统，没有具体规定认定“第二含义”商标的标准。此外，法律条款之间缺乏必要的衔接，甚至存在相互矛后。理论界对该问题尚没有系统的理论研究，没有专门的著述，仅散见于个别教材篇章或期刊文章中。实务界对商标“第二含义”、“第二含义”商标的适用范围以及判断标准等问题没有形成统一的认识，尤其是对通用名称、地名商标等能否适用“第二含义”规则、如何认定“描述性标志”和“第二含义”商标这些问题存在较大的分歧，从而导致司法结论不统一，纠纷久拖不决，给“第二含义”商标保护带来诸多障碍。随着商标实践的深入发展，我国《商标法》有关“第二含义”商标保护存在的问题日益凸显，甚至出现了立法与实务相脱节的状况，如颜色商标的保护，亟待予以完善。

　　因此，对“第二含义”商标进行理论研究，探索“第二含义”的具体含义、适用范围、判断标准及合理使用等问题，通过借鉴国外先进立法与实践经验，以及结合我国商标实践的现实性需求及可操作要求，提出有针对性的、操作性较强的建议，可以统一认识，为完善我国“第二含义”商标法律保护制度提供理论上的支撑，同时也为商标实践提供一些指导性思路，有利十维护司法裁判的统一性、权威性。

　　“第二含义”商标概述

　　尽管“第二含义”规则在立法上得到了广泛认可，学界对该规则也有较多的探索。但对于“第二含义”商标的具体含义，“第二含义”与“第一含义”关系这些问题，在理论界与实务界中尚未形成统一的认识。因此，必须首先对这些基本问题予以明确，才能进一步地探讨“第二含义”的有关规则。

　　(一)“第二含义”商标的概念

　　有关“第二含义”商标的概念，国内外立法与学界均有阐释。美国《兰哈姆法》关于“第二含义”的含义是指:“一个地名或一个叙述性词汇，经特定经营者作为商标使用在商品上，产生了原义之外的新含义，消费者看到这个词，就会自然地把它和某商品或服务联系起来，那么它作为商标就具有了识别性。”
　　1 美国学者认为，描述性标识通过使用获得的指示商品来源的含义就是第二含义，具有了第二含义的商标就称为第二含义商标。
　　2 麦卡锡教授指出，“第二含义是指某一标记所产生的与特定的尽管可能是匿名出处之间的关系。”

　　3　我国学者认为，“第二含义”商标，“是指直接表达商品的名称、图形、质量、成分、功能、产地等特点的叙述性文字，图形或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的新含义，从}fu逐渐演变成了具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。”

　　4 从以上关于“第二含义”商标的概念可以看出，各国普遍认为“第二含义”商标是由不具备显著性的标志构成，这些标志通过长期使用后获得了具有识别商品来源的“第二含义”。区别在十“不具备显著性标志”所包含的具体范围，部分学者认为商品名称也适用“第二含义”规则，并以列举的方式概括“第二含义”商标的概念。本文对此不予苟同，因为列举的定义方式不能涵盖所有的标志范围，难以满足商标实践发展的需求。另外，商品名称能否成为“第二含义”商标不能一概血论，商品名称分为通用名称和独特名称，对于通用名称，其指向商品或服务本身，是对某一类或某种商品或服务的称呼，由特定主体垄断使用，将导致不公平竞争，永远不可能具备显著性，因而不能适用“第二含义”规则获得注册保护；对于独特名称，虽然亦指向商品或服务本身，但其与其他类型的商品名称相比具有显著的区别特征，并目_不直接表示商品或服务的质量、功能、用途或者其他特征，特定指向性较强，往往不是某类或某种商品或服务所通用，不易妨碍市场公平竞争秩序，故可以适用“第二含义”规则。

　　因此，概括“第二含义”商标的概念，应排除通用名称的适用，且不宜采用列举方式予以概括。综合所述，笔者认为“第二含义”商标是指本来不具备显著性的叙述性标志，通过长期作为商标独家使用，获得了“第二含义”从而具有识别商品或服务来源能力的商标。

　　(二)“第二含义”商标的特征

　　根据上述对“第二含义”商标概念的界定，“第二含义”商标具有以下几方面的特征:

　　第一，由缺乏固有显著性的叙述性标志构成。这些叙述性标志包含有:商品独特名称；描述性标志；单纯的字母和数字；单一颜色；立体标志以及其他缺乏显著性的标志等。叙述性标志不具备显著性，理由在十消费者一般认为叙述性标志是对商品某种特征的直接描述，而非标明商品或服务的出处，无法通过其将商品或服务的不同来源予以区分。例如，食品使用的“美味可口”，服装使用的“彩棉”等等，这类叙述性标志本身不具备显著性，只有在市场上获得了第二含义，才能作为商标获得注册和保护。

　　第二，由特定经营者长期作为商标独家使用。叙述性标志要获得“第二含义”，转化为“第二含义”商标，需要具备二个条件:一是必须由特定经营者独家使用。叙述性标志如果由众多经营者在相同或类似商品上同时使用，将不会与某个经营者产生一对一的特定联系；二是必须作为商标使用。叙述性标志由十本身直接描述商品或服务的某种特征，如果经营者只将其作为描述性使用，就不能指示商品或服务的特定来源，不会产生“第二含义”；二是必须是独占使用了较长时间。“较长时间”的确定需综合标志的内在特征、使用宣传的广度和深度，以及相关公众的识别情况等因素。

　　第二，产生了具有区分能力的“第二含义”。商标基本功能在于识别性，即将商标权人的商品或者服务与他人的商品或者服务加以区分。叙述性标志由于直接描述商品或服务的某种特征，本身并不具备显著性，不能识别商品或服务的来源或出处。因此，必须经过某经营者长期的宣传与使用后，获得商标应有的显著性即产生“第二含义”，才能获准注册。当相关公众已经将该叙述性标志与特定主体联系起来，并将其所标示的商品与他人商品区别开来，实际上起到了区分商品或服务来源的作用，即产生了“第二含义”。“当在公众心目中，某一描述性标志的首要含义是标明产品的来源或出处，而非对产品本身的说明时”，5该叙述性标志就获得了第二含义，并目_具有区分能力。由此可见，叙述性标志经使用后所产生的第二含义必须具有区分能力，否则依然不符合商标的本质要求，不能作为商标注册和保护。

　　第四，产生了良好的市场信誉。商标法保护“第二含义”商标的理由之一在于，叙述性标志经某经营者长期的广泛宣传与诚实使用后，在同行业中产生了较高的市场知名度和美誉度，相关公众已经信赖并选择该标志所代表的特定产品或服务。与此同时，在产生较高知名度后，该叙述性标志容易为他人复制、模仿，从而使相关公众对商品或服务来源发生混淆。如果仍不保护“第二含义”商标，将使经营者辛勤劳动创造的市场信誉为他人任意损害，必然挫伤经营者生产经营的积极性，从而破坏市场公平竞争秩序，不利于市场经济的健康发展。承认叙述性标志经过使用产生“第二含义”之后享有商标专用权，是对特定经营者努力创造的市场信誉的尊重和认可，同时也有助于保护消费者的合法权益。由此可见，叙述性标志经使用产生良好的市场信誉是“第二含义”商标获得保护的前提之一。

　　(三)“第二含义”与“第一含义”的关系

　　从理论上讲，“第二含义”是相对于“第一含义”而言。叙述性标志直接描述商品或服务特征的含义为“第一含义”，“第二含义”是经使用后产生指示商品或服务来源的含义，是一种市场含义。“但是，‘第二含义’并不意味着该含义是次要的或者不重要的。相反，在特定的交易和市场范围内，‘第二含义’属十商标的‘自然’含义或首要含义。”6 目前，有关叙述性标志“第一含义”与“第二含义”的关系问题主要存在二种学说:

　　一是“取代说”，该学说认为叙述性标志所产生的“第二含义”只有完全取代“第一含义”才能被核准注册。如Jacob在Philips案中提出:“该词在使用十相关产品时，除非它已经取代了其基本含义，否则它不可能完全表示该经营商品而不是其他经营者的商品。”　“获得显著性就意味着描述性的丧失。” “如果某标志已经丧失了原来的意义而产生新的意义，并能够标识商品特定来源的，消费者看到该标志时也将其与特定主体联想起来，那么该标志即产生了次要意义从而具有显著性，自然应该得到法律的注册保护。”

　　二是“并存说”，该学说认为叙述性标志只要存在“第二含义”就可以获得注册和保护。例如在Windsurfing Chiemsee商标案中，欧盟法院认为，“只要地理名称具有标识特定经营者的商品并因此而区别于其他经营者提供的商品，该地理标识就获得了新的含义，它就不再是纯粹描述性的标识，其含义使得它可以作为商标注册。”

　　三是“主要含义说”，该学说认为“第二含义”只要胜于或强于“第一含义”即可，不要求“第一含义”完全丧失。例如，“美国兰哈姆法规定，某一标记是描述性还是具备显著性并不重要，商标法只要求，用作商标的标记必须显著性胜十描性，10 这里的“显著性胜十描性”即指“第二含义”强于“第一含义”。我国学者黄晖博士认为，“通过使用获得的显著性，主要是指在经过长期使用后已被消费者及工商界认为起到区别出处的作用，从而产生的‘第二含义’，即比标记本来含义或‘第一含义’还强的区别商品出处的商标含义。”

　　综合以上几种学说可以看出，“主要含义说”更为合理，理由在于:“第二含义”商标是由直接描述商品或服务某种特征的叙述性标志构成，这类标志本来属于公共领域，通过长期使用后产生了“第二含义”，从而能够区分商品或服务的不同来源，并获得注册。但是，叙述性标志直接描述商品特征的原有含义并不因此而消失，其他经营者为描述自己的商品或服务而使用“第一含义”，是对公共资源的利用，属于正当使用范畴。商标权人不能以商标专用权为由排除他人的正当使用，否则妨碍市场公平竞争秩序，违背商标法保护“第二含义”商标的立法目的。因此，“取代说”是站不住脚的。此外，如果叙述性标志只要存在“第二含义”就予以注册，而不比较“第一含义”与“第二含义”的强弱，将使具有较强“描述性含义”的标志轻易获得注册保护，导致大量公共资源被私人垄断使用，产生系列不正当竞争行为，并容易使消费者对商品来源产生混淆、误认，从而损害社会公共利益和消费者利益。由此可见，“并存说”也缺乏合理依据。

　　因此，叙述性标志获得“第二含义”并不意味着“第一含义”的丧失，也不意味着只要获得了“第二含义”就可以注册。“第二含义”只有成为该标识的主要含义时，相关公众首先看到该标志时，才会将其作为区分商品或服务的来源。而且，“第二含义超越第一含义一般仅仅针对特定市场的消费者而言，而且也只限于交易场合和语境下。对于一般公众和非商务语境，标志固有的第一含义可能依然是第一含义。”