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广告法修订中的十大热点问题分析    

  刘双舟,中央财经大学法学院教授、副院长,中国广告协会法律咨询委员会主任。
  
  就《中华人民共和国广告法(修订草案)》来看,本次修订主要体现在补充和完善广告准则、严格规范广告主体的行为、明确界定构成虚假广告的具体情形、提高法律责任的可操作性等四个方面。修订后,《中华人民共和国广告法(修订草案)》的内容由现行《广告法》的49个条文扩展到72个条文,内容有了显著的增加。本文就修订中涉及到的十个热点问题进行简要盘点和分析。
  
  一、公益广告进入广告法视野
  
  《广告法》法的适用范围是这次修订中争议较多的问题。现行《广告法》第二条第一款规定:广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。但是第二款规定:本法所称广告,是指商品经营者或者服务者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。这样就将现行《广告法》的调整范围仅局限于商业广告的领域,而公益广告及其他非商业广告仍由之前的《广告管理条例》予以调整。这样的安排一方面与《广告法》应有的广告活动基本法的法律地位不相符合;另一方面也破坏了广告法律体系的完整性。因此,在这次修订中,将公益广告及其他非商业广告纳入《广告法》的调整范围的呼声很高。
  
  《广告法(修订草案)》一审稿对这种呼声做出了回应,规定:非商业广告的管理参照本法有关规定执行。国家鼓励开展公益广告宣传活动,广告发布者有义务刊播公益广告,传播社会主义核心价值观,倡导文明风尚。有关单位和个人应当遵守国家公益广告规定,承担公益广告刊播职责。公益广告的管理办法,由国务院工商行政管理部门会同有关部门制定。
  
  《广告法(修订草案)》二审稿删除了一审稿中关于非商业广告的规定,但是对公益广告的规定进行了完善。二审稿将公益广告的规定修订为:国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动,传播社会主义核心价值观,倡导文明风尚。大众传播媒介有义务发布公益广告。报纸、期刊、广播电台、电视台应当按照规定的版面、时段、时长发布公益广告。公益广告的管理办法,由国务院工商行政管理部门会同有关部门制定。
  
  这样既扩大了《广告法》的调整范围,又兼顾了商业广告与公益广告的差异性,是一种较为妥当的制度安排。
  二、确立了广告代言人制度
  
  近年来,广告代言的现象越来越普遍,有些代言人利用自身的名望诱导消费者对商品或服务产生信任并模仿着去消费同样的商品或服务,由此引发了不少虚假广告的纠纷。著名的案例有“三鹿奶粉案”、“藏秘排油案”、“亿霖植树造林案”、“番茄胶囊案”等等,严重侵害了消费者的合法权益。但是现行《广告法》只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为,广告代言人不是广告活动的法定主体。代言人从广告代言行为中获得了丰厚的报酬,造成损害消费者利益的后果却无需承担任何法律责任。这引起了广大消费者的强烈不满。2009年6月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》第55条规定:社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。这一规定将推荐人首次列入了法律责任主体的范围之内,但是仅限于食品广告领域。2014年3月15日新修订的《消费者权益保护法》规定:广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。这进一步确立广告代言法律责任制度。
  
  为加强对消费者权益的保护,规范广告代言行为,本次《广告法(修订草案)》正式确立了广告代言制度,将广告代言人列入了广告法的主体范围。二审稿规定:本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在药品、保健食品、医疗器械、医疗广告中,不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、行业协会、专业人士、患者或者其他广告代言人的名义或者形象作推荐、证明;教育、培训广告中不得利用科研单位、学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明;不得利用十周岁以下未成年人作广告代言人。广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。广告代言人违反规定为药品、保健食品、医疗器械、医疗广告作推荐、证明的;为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的;或者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的;由工商行政管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明,造成消费者损害的,代言人与广告主应当承担连带责任;在关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告中代言,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任。
  三、新增了多种广告的内容准则
  
  这次修订新增加了对处方药、保健食品、医疗器械、医疗广告、兽药、饲料、饲料添加剂、教育、培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、房地产、农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告等的活动准则的规定。这些规定使得广告准则进一步完善。
  
  四、明确界定了虚假广告的情形
  
  现行《广告法》对虚假广告仅作了“广告不得含有虚假内容,不得欺骗和误导消费者”这样原则和笼统的规定。既没有对虚假广告的含义进行界定,也没有对虚假广告的构成条件或者情形进行规定,执法操作性很差,严重影响了对虚假广告的查处和打击。
  
  二审稿在总则中除保留了“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”这样的原则性规定外,又在第二章“广告内容准则”中明确规定:广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。并且列举了虚假广告的四种常见情形:推销的商品或者服务不存在的;推销的商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;虚构使用商品或者接受服务的效果的。同时,还明确了广告法各主体在虚假广告中应承担的行政责任、民事责任和刑事责任。
  
  这种原则性宣示与具体情形列举相结合的安排,极大地完善了虚假广告的法律责任,增强了执法的可操作性,有利于对虚假广告的查处和打击。
  五、注重对未成年人权益的保护
  
  现行《广告法》中仅有一个条文涉及到未成年保护问题,规定:广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。这样简单的规定根本不具有可操作性,实践中也无法真正起到保护未成年权益的作用。
  
  二审稿在保留现行《广告法》上述原则性规定的基础上,进一步完善了对未成年的保护制度。明确规定:不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动,不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告。在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布药品、医疗器械、医疗、网络游戏、化妆品、美容、保健食品、酒类广告。针对十四周岁以下未成年人的商品或者服务的广告不得含有劝诱其要求家长购买广告商品或者服务内容和可能引发其模仿不安全行为。不得利用十周岁以下未成年人作为广告代言人。在广告中使用无民事行为能力人的名义或形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。
  
  这样的修订使相关规定具有了更强的操作性,更有利于未成年人身心健康的保护。
  
  六、互联网广告适用广告法各项规定
  
  现行《广告法》制定时还没有互联网这种广告媒体,因此也就没有涉及到互联网广告的规范问题。互联网广告的快速发展给现行《广告法》提出了巨大的挑战。在这次《广告法》修订中,如何规范互联网广告成为社会各界关注的一个焦点。二审稿明确规定:利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。针对网络弹窗广告影响用户正常使用网络等较为突出的现象,二审稿规定:互联网信息服务提供者利用互联网发布广告,不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。违反规定者,由工商行政管理部门没收违法所得,违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款,违法所得不足五万元的,并处一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,由有关部门依法停止相关业务。
  七、广告监督管理职责更加明确
  
  二审稿将现行《广告法》第四章的“广告的审查”修订为“监督管理”,并明确规定了工商行政管理部门履行广告监督管理职责时可以行使的职权,包括:对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查;询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员,对有关单位或者个人进行调查;要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件;查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料;查封、扣押与涉嫌违法广告有关的广告物品、经营工具、设备等财物;责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告;法律、行政法规规定的其他职权。
  
  为保证监管职权的正常行使,二审稿还规定工商行政管理部门依照本法规定行使职权时,当事人应当协助、配合,不得拒绝、阻挠。
  
  为保护广告当事人的合法权益,二审稿还明确了监管部门的保密义务,即工商行政管理部门和有关部门及其工作人员对其在广告监督管理活动中知悉的商业秘密负有保密义务。
  
  与现行《广告法》相比,广告监督管理机关的职责更加清晰,执法措施更加明确,解决了长期以来存在的执法手段缺乏问题,强化了监督管理的力度。
  八、为烟草广告留下了余地
  
  现行《广告法》将烟草广告作为特殊类型的广告进行了特别规制,禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。
  
  《烟草控制框架公约》是第一个旨在限制全球烟草和烟草制品的国际公约。2006年1月9日《烟草控制框架公约》在我国正式生效。该“公约”要求各缔约方在“公约”生效五年内实施并推行全面烟草广告、促销和赞助禁令。作为世界卫生组织《烟草控制框架公约》缔约国,按照“公约”的要求,我国有义务在2011年1月开始全面禁止烟草广告、促销和赞助。
  
  自《广告法》修订工作启动以来,在历次修订稿的讨论中,要求全面禁止烟草广告的呼声都非常高,国际社会对我国《广告法》的修订也报以很大希望。关于烟草广告的存废问题,在《广告法》修订中争论的非常激烈。
  
  二审稿对烟草广告采取了“严厉限制,但不绝对禁止”的态度。二审稿规定:禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。禁止在公共场所、医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。禁止设置户外烟草广告、橱窗烟草广告。烟草制品生产者或者经营者发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。其他商品或者服务的广告、公益广告中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。发布烟草广告应当经国务院工商行政管理部门批准,并不得出现吸烟形象;不得诱导、怂恿吸烟;不得明示或者暗示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张;不得使用低焦油含量、低危害等用语;广告中应当显著标明“吸烟有害健康。
  
  经过修订,虽然已经将烟草广告的空间压缩到最小范围,但是这种“为烟草广告留下余地”的做法仍然遭到了社会公众的强力不满。
  九、“垃圾广告”被明令禁止
  
  很长一段时间以来,随着通讯科技的不断进步,手机、电话和电子邮箱中有关房屋买卖、推销产品、兜售假发票等垃圾广告不断骚扰着我们的正常生活。针对广大消费者有关“垃圾短信”的抗议声浪,早在2008年,国内三大运营商就共同签订了《中国互联网协会反垃圾短信息自律公约》,确规定运营商未经用户同意发送商业内容信息属于垃圾短信。由于包括《广告法》在内的法律对对发送垃圾短信这种行为均没有相应的明文限制,垃圾广告一直有增无减,令人不胜烦扰。为了切实保护好消费者的权益,早在国务院法制办公布的《中华人民共和国广告法(修订草案)》公开征求意见中就规定:任何组织或者个人未经当事人同意或者请求,或者当事人明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告。全国人大常委会第一次审议和第二次审议的草案中都保留了这一规定。并明确了违反这一规定的法律责任:由有关部门依照相关法律、行政法规规定查处。法律、行政法规未作规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,处一万元以下的罚款。
  
  这一制度的确立受到了社会公众的好评,但是鉴于垃圾广告发布主体的复杂性、群发设备的专业性,而且还涉及到执法主体的多元性问题,导致查处的难度相当大。人们担心在缺乏系统配套措施的情况下,这一规定的操作性究竟有多大。
  
  十、违法广告法律责任加重
  
  这次《广告法》修订还有一个热点,就是违法广告行为的法律责任普遍加重,打击力度明显增大。
  
  以虚假广告为例,现行《广告法》规定:违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主停止发布,并以等额广告费用在响应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  二审稿规定:违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有前两款规定行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  相比较而言,一是提高了罚款的标准;二是明确了“广告费用无法计算或者明显偏低的”情形如何处罚;三是区分行为性质和情节轻重设定行政处罚种类和幅度,增加了对“两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,可以吊销营业执照”这样的资格罚,突出了对虚假广告的打击。
  
  这次《广告法》的修订是一次全面的修订,热点问题并不限于上述十个方面,本文的盘点分析难免挂一漏万,仅供参考,欢迎批评。
  
  
  

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