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广告法修订草案中全面禁止烟草广告的有关问题    

  全国人大常委会应当通过修订广告法,禁止任何形式的烟草广告促销赞助,不让烟草企业用广告营销来提高和保持销量、吸引更多的不吸烟的人特别是青少年加入吸烟者的队伍。只有这样,才能真正符合我国宪法的精神,符合政府的目标,也符合中国所承担的国际法义务,更重要的是能够为广大人民带来福祉。
  目前,我国烟草广告方面的法律规范主要包括1994年全国人大常委会制定的广告法、1996年国家工商行政管理局修订的《烟草广告管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)以及国家工商行政管理部门对实践中出现的适用问题所做的批复。根据广告法和《暂行办法》的规定,烟草广告是受到明确限制的,即在许多媒介、形式、地点,禁止烟草广告,但是从制度的层面看是允许的。
  《广告法(修订草案)》已在去年经过了全国人大常委会两次审议。第二次审议与初次审议相比,在烟草广告方面将原第20、21条合并为第18条,内容有保留也有变化。第18条第一款未做修改,其他四款都有变化,主要体现在:第二款在“禁止在公共场所、医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。禁止设置户外烟草广告”之外,增加了禁止“橱窗烟草广告”。第三款为新增条款,要求禁止在迁址、更名、招聘等启事中使用烟草制品名称、商标、包装、装潢及类似内容。第四款也为新增条款,规定禁止在其他商品或者服务的广告、公益广告中,使用烟草制品名称、商标、包装、装潢及类似内容。第五款把烟草广告单独拿出来规制,把批准烟草广告的权限从县级工商行政管理部门提到国务院工商行政管理部门,并且在对烟草广告的限制要求中增加了禁止低焦油含量和低危害用语的规定。
  需要指出的是《广告法(修订草案)》二审稿虽有进步,但仍未能跟上法律和实践的发展需要。下面笔者从修法意图及其文本实现这一角度,对广告法二审稿中的禁止烟草广告问题略作评论。
  修法意图的自我矛盾
  根据全国人大法律委员会“关于《广告法(修订草案)》修改情况的汇报”,在全国人大常委会的审议中有两种意见:“一种意见认为,为了保护人民健康、预防青少年吸烟,应当完全禁止烟草广告;另一种意见认为,修订草案的规定已经国务院有关方面反复研究论证,不宜完全禁止。”所以,法律委员会经研究,“建议对烟草广告作出更为严格的限制”,在二审稿中的列举中,扩大、增加了所禁止的烟草广告的媒介、形式、地点以及所允许的烟草广告需要满足的条件。法律委员会认为这样修改过的二审稿,“除了在烟草制品专卖点的店堂室内可以采取张贴、陈列等形式发布经国务院工商行政管理部门批准的烟草广告,以及烟草制品生产者向烟草制品销售者内部发送的经国务院工商行政管理部门批准的烟草制品广告外,其他任何形式的烟草广告均被禁止”。
  修改意图在这里出现了两个重点:一个是对烟草广告做出“更为严格的限制”,另一个是除两种形式的烟草广告外“其他任何形式的烟草广告均被禁止”。两者并不同一,因为前者意味着严格限制但法律未予禁止的都是允许的,而后者则意味着全面禁止烟草广告,只允许两种特定形式。也正是这种自相矛盾,除了降低立法质量外,最终还也会导致执法上的矛盾和司法上的判断困难。
  修法技术层面的挂一漏万
  从二审稿的内容来看,它所执行的是“严格限制”的意图,而不是除了两种烟草广告余者全禁的意图,因为二审稿只是在一审稿的列举基础上扩大了列举范围。但是,立法技术上的一项常识就是列举无法涵盖所有,必然挂一漏万。以目前二审稿所列举的禁止形式来看,最起码能数得过来的未被禁止的广告形式就包括:
  第一,以烟草制品包装为载体的广告形式。包装是广告和促销的一个重要因素,应该像乌拉圭、泰国、印度、加拿大、澳大利亚等国家甚至像香港、台湾、澳门那样,使用大幅的表明烟草危害具体后果的图形警示,把烟包装作为一种警告国民吸烟危害的广告。
  第二,以非烟草制品包装为载体的广告形式。二审稿禁止在非烟草制品广告或公益广告中使用含有烟草表示的内容,但漏掉了在非烟草制品包装上面使用之,使其他商品及其包装本身,例如常见的纸巾盒、靠垫、登机牌成为烟草广告的载体。
  第三,以一般印刷品作为载体的广告形式。二审稿禁止了报纸、期刊、杂志、图书,但漏掉了印在其他印刷品上的烟草广告。
  第四,在不远的将来出现的新型媒介上的广告。正如1994年广告法的列举,无法涵盖在未来大行其道的互联网、手机、微电影。
  第五,以举办、协办、资助活动方式为载体的广告形式。烟草企业以赞助之形、借企业社会责任之名,大作活动式变相广告用来宣传企业形象、制造和扩大品牌影响力,例如建烟草希望小学,资助贫困生、女童,资助文化、体育活动,举办集体婚礼等社会活动。二审稿禁止在企业启事中使用含有烟草表示的内容,但没禁止在企业举办或赞助举办的活动中使用含有烟草表示的内容。
  第六,直接向商业、服务业销售点和居民发送广告品的形式。这种情况《暂行办法》中已明确规定是需要经广告监管机关批准的烟草广告。
  如果要达成法律委员会禁止其他任何形式的烟草广告的意图,从起草技术的角度来看,不应以现在这种挂一漏万的列举方式,而应以概括禁止加但书例外的方式来规范烟草广告,即“禁止任何形式的烟草广告,但某种形式的烟草广告除外”。
  修法如何消灭终端空白
  实践证明,只有全面禁止烟草广告,才对各个收入和教育水平的人群减少吸烟奏效。而严格限制不全禁的做法,因为在法律制度上给烟草业留下了广告营销的空间,对降低吸烟率几乎不产生作用。
  法律委员会明确提出的允许经国务院工商行政管理部门批准的“烟草制品专卖点店堂内广告”和“烟草制品生产者向烟草制品销售者内部发送的烟草制品广告”这一修法意图,在二审稿文本中并未得到落实。从全球的情况来看,凡法律不禁止的领域一定会出现烟草广告泛滥现象。由于各国修改立法所禁止的烟草广告的形式越来越全面,烟草企业已把售烟点开拓为最后一块广告阵地,我国烟草业也已经提出“决战在终端”的战略口号。这种情况下允许烟草制品专卖点店堂内广告,无异于顺应烟草业“决战在终端”的营销战略。另外,一旦允许“烟草制品生产者向烟草制品销售者内部发送的烟草制品广告”,则无法控制销售者向潜在的消费者个人分发,等于为一对一的烟草广告保驾护航。
  综上所述,全国人大常委会应当通过修订广告法,禁止任何形式的烟草广告促销赞助,不让烟草企业用广告营销来提高和保持销量,吸引更多的不吸烟的人特别是青少年加入吸烟者的队伍。只有这样,才能真正符合我国宪法的精神,符合政府的目标,也符合中国所承担的国际法义务,更重要的是能够为广大人民带来福祉。
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